1. עניינו של פסק דין זה בעתירה שהגישה העותרת - עמותה הפועלת לקידום העשייה החינוכית במגזר הערבי - נגד החלטת המשיב 1 שלא להעניק אישור תברואתי הדרוש לשם קבלת רישיון להפעלת גן ילדים לגילאי 3-4 בכפר ע'ג'ר (להלן - הכפר).
רקע
2. הכפר ע'גיר הינו כפר עלאווי הממוקם במשולש הגבולות שבין ישראל, לבנון וסוריה. לאחר נסיגת ישראל מדרום לבנון בשנת 2000, החליט האו"ם כי קו הגבול יחצה את הכפר כך שחלקו הצפוני יהיה בשטח לבנון וחלקו הדרומי בישראל. במלחמת לבנון השנייה (2006) השתנה מצב זה, עת שבה ישראל לשלוט בחלקו הצפוני של הכפר. בהינתן הסכמת ב"כ המדינה כי לצורך עתירה זו יש לראות את הכפר כולו כמצוי בשטח ישראל ואת תושביו כתושבי המדינה, אין צורך להיכנס לסוגיית מעמדו המשפטי של הכפר.
3. בכפר קיים גן ילדים לגילאי 3-4, המופעל על ידי המכללה הארצית סכנין (להלן - הגן הקיים או הגן "הישן") אשר נמצא בחלקו הדרומי של הכפר. על פי הנטען בעתירה, גודלו של הגן הקיים אינו תואם את מספרם הגדול של הילדים המתדפקים על דלתו וקיימים בו ליקויים ופגמים המחייבים הקמתו של גן נוסף.
4. בראשית שנת 2010, הגישה העותרת בקשה לקבלת רישיון להפעלת גן ילדים משלה בכפר (להלן - הגן הנוסף או הגן "החדש"). משרד החינוך דחה את הבקשה מטעמים שונים, והעותרת הגישה ערר על ההחלטה בהתאם לסעיף 13 לחוק פיקוח על בתי ספר, התשכ"ט-1969 (להלן - חוק הפיקוח על בתי ספר). הואיל והאישור היחיד שחסר לצורך מתן הרישיון היה אישורו התברואתי של המשיב 1, החלה העותרת (במקביל להגשת הערר) בניהול משא ומתן עם המשיב 1 לשם קבלת האישור הדרוש. במסגרת זו התברר לעותרת כי התנגדותו של המשיב 1 נעוצה בעובדה כי המים המסופקים לכפר כולו - ובכלל זה למבנה שישמש את הגן "החדש" - מגיעים ממעיין הנמצא מחוץ לגבולות מדינת ישראל ואשר מימיו אינם ניתנים, לטענת המשיב 1, לפיקוח על ידו ומשכך איכותם התברואתית מוטלת בספק. בהקשר זה יצוין, כי בשנת 2007 פסל המשיב 1 את המעיין מלשמש מקור מים, לאחר שבדיקות של איכות מימיו העלו תוצאות חריגות במי השתייה, ודווח על תחלואת מעיים של כ- 160 תושבים.
בניסיון לקדם פיתרון מעשי לקושי, הציעה העותרת לספק לגן "החדש" מים מינראליים, אך המשיב 1 דחה הצעה זאת.
5. בדיון בערר שנערך ביום 29.12.2010 הוסבר לעותרת כי סמכותה של ועדת הערר יפה רק כלפי משרד החינוך ואין בכוחה ליתן החלטות המופנות כלפי המשיב 1. בתום הדיון, שבמסגרתו הסבירה העותרת לוועדה את הבסיס להתנגדות המשיב 1 למתן אישורו, סוכם, כך העותרת, כי חברי ועדת הערר ימליצו בפני משרד החינוך לשקול מחדש את עמדתו, ובמקביל תפעל העותרת אצל משרד הבריאות.
6. במבוי הסתום שנוצר - כאשר מן העבר האחד פועל הגן הקיים, שאינו מתאים לקלוט את כל ילדי הכפר, ומן העבר השני מנוע הגן "החדש" מלפעול - הורים רבים מותירים את ילדיהם בבית ובכך נמנעת מהם הזכות לחינוך.
7. במצב דברים זה, הוגשה העתירה שבפניי.
טענות הצדדים
8. העותרת מנמקת עתירתה בהפרת חובת ההגינות המינהלית ויחס של משוא פנים. לטענתה, המשיב 1 נוהגת איפה ואיפה בהפלותה את העותרת לרעה לעומת יחסה למכללת סכנין המפעילה את הגן הקיים. הגם ששני הגנים מקבלים את המים מאותו מקור, הנה למכללת סכנין ניתן רישיון ואילו לעותרת לא ניתן. לדידה, בהתנהלותו זו, ומשלא קיבל המשיב 1 את הפתרון שהוצע על ידי העותרת ולא הציע פתרון חלופי אחר, הוא מפר את חובת ההגינות המינהלית, נוהג במשוא פנים ומתעלם מהמצב הקיים בו כל אספקת המים לכפר - פרטית וציבורית כאחת - נעשית ממי המעיין. בנוסף נטען, כי במבנה הגן "החדש" מופעל צהרון אשר קיבל רישיון הפעלה ממשרד התמ"ת. אמנם משרד התמ"ת אינו מתנה את הרישוי בקבלת אישור ממשרד הבריאות, כפי שמתנה זאת משרד החינוך, ואולם המבנה אותו מבנה, המים אותם מים והילדים אותם ילדים.
9. מנגד טוען המשיב 1, כי המועצה המקומית ע'ג'ר (להלן - המועצה) הינה ספק מים כהגדרתו בסעיף 1 לתקנות בריאות העם (איכותם התברואתית של מי שתייה), התשל"ד-1974, האחראית לאספקת המים לכפר. חרף זאת, המועצה מספקת מים ממקור שאינו מאושר על אף שקיימת לה האפשרות להתחבר למערכת המים המסופקת על ידי חברת "מקורות". בנוסף נטען, כי מאחר שמקור המים נמצא מחוץ לגבולות המדינה, אין אפשרות לפקח על איכות המים ומקורות הזיהום הפוטנציאליים. לטענת המשיב 1, פסילת המעיין (בינואר 2007) כמקור למי שתיה, משמעותה כי השימוש בו כמקור מים אסור וכי אספקת מים ממנו הינה בניגוד לדין. בעקבות פסילת המעיין, מהנדסת מחוז הצפון במשרד הבריאות הנחתה את ראש המועצה כי לאזורים שאליהם לא ניתן לספק מי "מקורות", יש לספק מי שתיה באמצעות מיכליות ממקור מים מאושר או בקבוקי מים מינראליים. בהתייחסו להצעת העותרת להתחייב להשתמש במים מינראליים כפתרון לבעיה, טוען המשיב 1, כי מאחר שהמים נדרשים גם לשימושים נוספים, כגון רחצה וטיפול במזון, אין בידו לקבל ההצעה. בנוסף, בשל מיקום הכפר אין אפשרות לפקח בתדירות ובזמנים אופטימאליים על השימוש במים מינראליים וכן קיים החשש שאף בהיסח הדעת ייעשה שימוש במים הפסולים לשימוש.
אשר למתן האישור התברואתי לגן הקיים, טוען המשיב 1, כי האישור ניתן בשוגג וכי מעת מתן האישור (במרץ 2008) ועד היום לא הועברה בקשה נוספת לחידוש הרישיון וממילא לא ניתן אישור כזה. לו היתה מועברת בקשה לחידוש רישיון, כך המשיב 1, היה דוחה אותה מחמת היעדרו של מקור מים מאושר. כאמור, לדבריו, האישור ניתן בטעות ולא כתולדה מהפליית העותרת. לגן הקיים רישיון להפעלה עד סוף שנת הלימודים הנוכחית, והיה אם לא תיפתר בעיית המים, הרי שלא יינתן אישור להמשך הפעלת הגן. בהקשר זה טוען המשיב 1, כי אין בכך שנעשתה טעות כלפי אחד כדי להקנות לאחר זכות שהמשיב 1 יטעה בדרך דומה גם לגביו.
לבסוף, טוען המשיב 1, כי עמדתו מבוססת על חוות דעתם של גורמים מקצועיים בתחום הבריאות, וככזו לא ייטה בית המשפט להתערב בה על נקלה.
מהלך הדיון
10. ביום 21.2.2011 קיימתי דיון בעתירה במעמד ב"כ הצדדים, ונוכח הפרטים שנתחוורו לי במהלכו, לפיהם הכפר כולו אינו זוכה לאספקת מים ממקור מאושר על אף שתושביו הינם אזרחי ישראל, הצעתי לצרף לעתירה את המועצה המקומית ע'ג'ר, משרד הפנים, רשות המים וחברת מקורות. משהשיבו ב"כ הצדדים כי אינם מתנגדים לכך, הוריתי על צירוף המשיבים הנוספים לעתירה וכן על התייצבותה של רופאת המחוז לדיון הבא.
11. ביום 20.3.2011 הגישה המועצה המקומית ע'ג'ר כתב תשובה מטעמה, שבו טענה, בעיקרם של דברים, כי מי המעיין נמצאים בפיקוח וראויים לשתיה, כי אין כל מניעה כי גורם מטעם המשיב 1 ייכנס לחלקו הצפוני של הכפר וידגום את המים מבריכת מי השתיה. כן טענה, כי כל המוסדות בכפר, לרבות בתי ספר, גנים ומרפאה שותים ממי המעיין, והקשתה מדוע אם כן המשיב 1 אינו נוקט בפעולות כלשהן כלפי מוסדות אלו או מי מהם.
12. פרקליטות המחוז, אשר בנוסף למשיב 1 ייצגה גם את משרד הפנים ורשות המים, לא ראתה להוסיף מעבר לכתב התשובה שהוגש בשם המשיב 1.
13. בדיון שנערך ביום 23.3.2011, ציינה רופאת המחוז, ד"ר מיכל כהן-דר, כי עד לשנת 2006, המעיין שימש כמקור המים היחיד לכפר, ואולם מתוך תכנון לעתיד ודאגה לבריאות תושבי הכפר, הקימה מקורות קו המאפשר אספקת מים ל- 90% מתושבי הכפר. המועצה המקומית ע'ג'ר אינה מתחברת לרשת המים הארצית והמפתח לפתרון הבעיה מצוי בידיה.