פסק-דין בתיק עת"מ 16477-06-13

עתירה מנהלית בגדרה עולה השאלה האם רשאית המועצה המקומית מג'אר ליתן עדיפות, במסגרת תנאי מכרז שהיא עורכת לביצוע עבודות בתחום שיפוטה, להצעתו של תושב המתגורר בתחומי המועצה.

רקע

1.         ביום 10/4/13, פרסמה המועצה המקומית מג'אר (להלן: "המשיבה" או "המועצה")             מכרז פומבי מספר 4/2013 לבצוע עבודות פיתוח, סלילה, ניקוז, סימון ותמרור כביש 60          (להלן: "המכרז").

2.         בסעיף 9 למכרז, נקבע כי: "המועצה רשאית להעדיף מציע שהוא תושב מג'אר ובלבד          שהצעתו לא תעלה על 3% אחוזים מהמחיר הנמוך ביותר שהוצע על ידי מציע אחר מחוץ       לישוב" (להלן : "תנאי ההעדפה") .

3.         בסעיף 10 למכרז נקבע: "בבוא המועצה לדון בהצעות, רשאית היא להתחשב ביכולתו          הכספית של המציע ובכישרונו לבצע את העבודה כפי שהדבר נבחן מעבודותיו הקודמות            וכן בותק שלו ובנסיונו בעבודות כאלה והיא לא חיבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או            כל הצעה אחרת והיא רשאית לבטל את המכרז".  

4.         בהתאם לתנאי המכרז, הגיש העותר - מאמון עבוד - קבלן רשום לעבודות פיתוח     ותשתיות, תושב כפר עילוט, את הצעתו (להלן: "העותר").

5.         ביום 8/5/13, מועד פתיחת תיבת המכרזים, נמצאו בתיבה 3 הצעות. הצעתו של העותר, של   המשיב 3 ושל קבלן נוסף אחר. ועדת המכרזים שליד המועצה המקומית מג'אר        (להלן: "המשיבה 1 ו/או הוועדה") המליצה להסמיך את יועצה המשפטי ויו"ר הוועדה     לבדוק את מסמכי ההצעות ולהגיש מסקנותיהם לוועדה. עוד המליצה הוועדה להעביר         את ההצעות לבדיקת החישובים על ידי מחלקת הנדסה. 

6.         ביום 22/5/13 קיימה הוועדה ישיבה בה הוחלט כי : "הוועדה ממליצה לאשר את העבודות    נשוא מכרז זה לקבלן ג'אמל אברהים מאחר וקימת לו העדפה בהיותו תושב הכפר על   מציע אחר מחוץ לכפר עם הפרש של 3% בהתאם לסעיף 9 לפרסום מיום 10/4/13. לאחר      בדיקה ההפרש בהצעה של ג'מאל אברהים למציע הזול ביותר (מאמון עבוד) הינו    0.002%".

7.         ביום 1/6/13 שלח ב"כ העותר מכתב לוועדת המכרזים בו ציין כי מרשו - העותר - שוקל      להשיג על קבילות תוצאות המכרז. על כן ביקש לקבל העתק פרוטוקולים של וועדת    המכרזים והחלטות הוועדה בעניין המכרז הנ"ל. כן ביקש העתק הצעת העותר והצעת    הזוכה במכרז.

8.         ביום 1/6/13 נחתם הסכם בין המועצה לבין הקבלן ג'מאל אברהים - המציע הזוכה  (להלן: "המשיב 3").

9.         משלא נתקבלה כל תגובה, שלח ב"כ העותר ביום 6/6/13 פניה חוזרת, עליה נכתב    "תזכורת אודה על זירוז תשובתכם".

10.        ביום 8/6/13 ניתן צו לתחילת עבודה.

 11.       ביום 8/6/13 קיבל העותר את החומר המבוקש בפקס.

12.        ביום  9/6/13 הוגשה העתירה שבפני.

טענות העותר

13.        טענתו העיקרית של העותר היא, כי החלטת הוועדה מיום 22/5/13 בטלה בהיותה בלתי        חוקית ו/או בלתי סבירה ו/או ניתנה תוך חריגה מסמכות. לדבריו, תנאי העדפה כפי        שנמצא לנו במכרז נשוא העתירה, הינו פסול בהיותו חותר תחת עקרון השוויון במכרזים,          עקרון שהינו נשמת אפה של  שיטת המכרזים.

14.        התנאי לפיו ניתנת עדיפות לקבלן תושב המועצה מג'אר הינו תנאי פסול. התנאי האמור הינו בלתי חוקי, שכן לא ניתנה למועצה, כעורך המכרז, כל סמכות בחוק או בתקנות להציב תנאי שכזה, שהוא חריג לכלל השוויון.

15.        לשיטת העותר, סעיף 2 לחוק חובת מכרזים התשנ"ב-1992 קובע כי אין להפלות על רקע ארץ מוצא וקובע כי קביעת תנאי שאינו ממין העניין מהווה הפליה. שוויון מהותי מחייב בחינה של ההפליה או ההבחנה בזיקה למצב הנתון. כך במדינה, דוגמת מדינת ישראל, בה קימת אוכלוסיה, המתגוררת בישובים בהם נשמרת  אחידות מגזרית, ובהם ישובים יהודים /דרוזים/ערבים וכו, נוצרים מצבים בהם קביעת תנאי ההעדפה כגון זה בו עסקינן, מעניק עדיפות או יתרון לתושב של ישוב פלוני תוך תמיכה במגזר מסוים של אוכלוסיה ותוך הפלית המגזר האחר. בתנאי האמור יש משום הפליה רוחבית.  ככזה הוא סותר את עקרון השוויון ודינו להיפסל.

16.        עוד הוא טוען, כי עקרון השוויון נועד למחוק את הגבולות בין ערים כפרים קיבוצים            ומושבים. על כן על הרשות המקומית להתייחס למציעים באופן שווה ולא לנהוג          כלפיהם בהפליה.