פסק-דין בתיק עת"מ 1581/07

עתירה להשבת בעלותה של העותרת במקרקעין שהועברו בעבר על ידי בעלה המנוח לרשות לצרכי ציבור. זאת, כיון שלטענת העותרת לא עשתה הרשות שימוש באותם מקרקעין לצרכי ציבור כפי שמתחייב. מדובר במקרקעין שהועברו ע"י בעלה המנוח של העותרת לידי המועצה המקומית אבן יהודה (להלן: המועצה המקומית או המשיבה 1),  בהסכמה וללא תמורה בעת הפשרת המקרקעין שהיו בבעלות בני הזוג לופנפלד לצרכי בניה. העותרת מבקשת פסק דין הצהרתי לפיו נטילת השטח ע"י המשיבה 1 נעשתה שלא כדין וכן להשיב לה את השטח ולחילופין להשיב לה את שוויו הכספי מאחר ולטענתה לא נעשה כל שימוש בשטח למעלה מ-25 שנה מיום נטילתו.

1.  העובדות שלעניין

העותרת הינה אשת המנוח לופנפלד צבי (להלן: " המנוח"). בבעלותם של בני הזוג לופנפלד היו כעשרה דונם של קרקע ביישוב אבן יהודה, שהיו ידועים בעבר כגוש 8015 חלקה 81. ייעודה המקורי של החלקה היה מגורים-חקלאי (תכנית הצ/45 מיום 29.1.63). בשנת 1978 או בסמוך לכך, יזמה המועצה המקומית אבן יהודה (להלן: " המשיבה 1") שינוי באמצעות תוכנית מפורטת הצ/4/45 שהינה תיקון להצ/45 (להלן: " התוכנית המתוקנת"). מדובר היה בתכנית חדשה לחטיבת קרקע גדולה שכללה, בין השאר גם את השטח שבבעלות העותרת והמנוח. במסגרת התוכנית המתוקנת הופשרה הקרקע לבניה למגורים, ייעודה של חלקה 81 שונה, והוקצו לבעלים 10 מגרשים לבניה למגורים. במסגרת אותה תכנית היה צורך להפריש שטחים לכבישים ושבילים שיובילו אל בתי המגורים שייבנו וכן שטחים ציבוריים לרווחת ולשימוש הציבור, כמתחייב מהבניה החדשה במקום. בתקנון התכנית (נספח ה' לתגובת המועצה המקומית) נקבע כי: "כל השטחים המיועדים לצרכי ציבור יופקעו ע"י הרשות המקומית...". התכנית נדונה בוועדה המקומית ביום 6.9.76 והועברה לועדה המחוזית. הועדה המחוזית שרונים והועדה המרחבית לתכנון ובניה "שרונים" (להלן: " המשיבה 2") אישרה את התוכנית ביום 7.12.77. לולא ההפרשה לצרכי ציבור, לא ניתן היה לאשר את התכנית, לאור הגידול המשמעותי בזכויות הבניה ובצפיפות המגורים. השטח הציבורי נשוא העתירה (מגרש 2047א) בעקבות הפרצלציה על פי התכנית נרשם כמגרש 244 בגוש 8015.

על אף האמור בתקנון התכנית השטח נשוא העתירה מעולם לא הופקע מידי המנוח. שבע שנים לאחר אישור התכנית, ועל אף שבאותו שלב לא עשתה המועצה המקומית שימוש במגרש, העביר המנוח את המגרש למועצה המקומית במכר ללא תמורה (נספח ו' לתגובת המועצה המקומית הוא נסח רישום מיום 13.5.85 בו נרשמה עסקת המכר ללא תמורה למועצה המקומית). העברה זו הייתה במסגרת תכנית מפורטת הצ1 -1/97, המהווה שינוי לתכנית הצ/45/4 (להלן: "התוכנית החדשה"). התכנית החדשה חלה על שתי חלקות: חלקה 244 (מגרש 2047א) שהועבר ללא תמורה ע"י המנוח, וחלקה 182 (שהעתה קודם מגרש 2047ב) שהועברה ללא תמורה ע"י משפחת הוניגמן. במסגרת זו שונה היעוד של חלק מחלקה 182 (לשעבר 2047ב') שהועברה ע"י משפחת הוניגמן משטח ציבורי למגורים, וחלקה נותר שטח ציבורי וחניה מגוננת.

הסיבה לתכנית ולשינוי היעוד היתה פרי הצורך הדחוף בגני ילדים באזור. המועצה המקומית הייתה בקשיים כלכליים וגירעונות כספיים, ועל כן, על אף שהיה צורך דחוף בבניית גני ילדים בשטח שהועבר לרשותה, לא היו בידיה האמצעים הכלכליים לעשות כן. כיון שכך, המועצה הייתה מעוניינת למכור חלק מהקרקע שהועברה לידיה במסגרת אותו מכר ללא תמורה לצדדים שלישיים לצרכי בניה למגורים, כך שבכסף שתקבל, תוכל להקים את גני הילדים. כיון שהקרקע הועברה ללא תמורה לצרכי ציבור, נדרשה הסכמת הבעלים המקוריים של הקרקע שהועברה לידי הרשות, לצורך שינוי הייעוד ומכירת הקרקע שייעודה שונה לבניה למגורים, לידי צדדים שלישיים.  המשיבה 1 פנתה למשפחת הוניגמן וביקשה את הסכמתם לשינוי היעוד של חלק מהחלקה למגורים, ומכירתה לצדדים שלישיים, על מנת להשתמש בכספי המכירה לצורך בניית הגנים לאור מצוקת הגנים הקשה אליה נקלעה המושבה. בתמורה הציעה המשיבה 1 ליורשים לבית הוניגמן כי תנציח את הוריהם המנוחים בגינה הסמוכה. היורשים קיבלו את ההצעה ואכן במסגרת התכנית שונה היעוד של חלק מהחלקה, החלקות נמכרו, הגנים נבנו מכספי המכירה ושמותיהם של בני הזוג הוניגמן הונצחו בגינה הסמוכה. בחלוף מספר שנים, פנתה המשיבה 1 גם אל בעלה המנוח של העותרת וביקשה את הסכמתו למכירת השטח לצד ג' לצורכי בניית בתי מגורים והציעה לו בתמורה כי תנציח את שמו של המנוח בגינה הסמוכה, כפי שנעשה בחלקה הסמוכה כאמור. המנוח סרב להצעה זו בכל תוקף וביקש להשיב לו את המקרקעין. יש לציין כי משסרב המנוח לא נעשה שינוי נוסף בתוכנית.

עם רישום החלוקה על פי התוכנית החדשה (הצ1 -1/97), מגרש 2047א (244), השטח שהועבר, ומגרש 2047ב' (182), אוחדו לשטח אחד (359) וחולקו לארבעה חלקים. שניים למגורים (המגרשים שנמכרו לצורך הקמת גני הילדים), חלקות 361 ו-362, והשטח הציבורי שנותר ממגרש 2047ב (182) והחלק שהועבר נשוא העתירה אוחדו לחלקה 360 שייעודה "ציבורי וחניה מגוננת". על חלקה 360 המאוחדת  הוקם גן ילדים, כן הוקם מחסן מל"ח, ויתרת השטח הוקצתה לחניה ציבורית מגוננת. בפועל ישנו חלק מגונן וחלק אחר בו חונים.

2.  טענות הצדדים

העותרתטוענת כי דין ההעברה ללא  תמורה כדין הפקעה, כיון שלא נעשתה מרצונו של המנוח, אלא כדי שתוכנית הפשרת הקרקע, התוכנית המתוקנת תאושר. לאור זאת טוענת העותרת כי נטילת הקרקע  נעשתה שלא כדין.  עוד טוענת העותרת כי כיון שחלפו 25 שנה מאז הנטילה והמועצה לא עשתה שימוש בקרקע, על המועצה להשיב לה את הקרקע או את שוויה. העותרת טוענת כי מכירת חלק מהחלקה שהועברה ע"י משפחת הוניגמן לצדדים שלישיים תוך שינוי הייעוד מציבורי למגורים, מעידה על כך שמטרת ההפקעה, היינו, הצרכים הציבוריים לא מומשו, והמועצה עשתה שימוש בשטח המופקע כדי למלא את קופתה.

המשיבותטוענות ראשית, כי אין דין העברה ללא תמורה כדין הפקעה, ומשהועברו המקרקעין מרצון, שוב אין חלות לגביהן ההלכות החלות על הפקעת מקרקעין והשבתם בהעדר שימוש. עוד טוענות המשיבות כי ההעברה הייתה כדין, וכי שינוי היעוד ומכירת חלר מהחלקה שהועברה ע"י מר הוניגמן נעשתה בהסכמתו, כאשר כספי המכירה אפשרו את  בנית גני הילדים. בנוסף טוענות המשיבות כי המנוח לא התנגד במסגרת הליכי התכנון לא לתכנית המתוקנת, במסגרתה הופשרה הקרקע שהייתה בידו למגורים, ואף לא לתכנית החדשה, בה שונה יעוד חלק מהחלקה הסמוכה למגורים ונבנו גני הילדים. משלא עשה כן, לטענת המשיבות אין יכולה העותרת כיום לדרוש השבת הקרקע או שוויה. טענתן המרכזית של המשיבות היא כי בקרקע שהועברה ע"י המנוח נעשה בפועל  שימוש לצרכי ציבור בהתאם לתכנית החדשה, ועל כן אין מקום להשיב את הקרקע או את שוויה לעותרת.

3.  האם נטילת השטח שהועבר נעשתה שלא כדין

העותרת טוענת, כאמור, כי "הפקעת" החלק שהועבר נעשתה שלא כדין, מאחר והפרשת קרקעות לרשויות ללא פיצוי שלא לתכלית ציבורית מובהקת, סותרת את תכלית החקיקה ואינה מעוגנת בכל דין. לטענתה, הפקעת קרקעות המיועדות לבניית בנייני ציבור היא חוקית אם יש צורך בכך, ואם נעשה בהם שימוש עפ"י לוחות הזמנים שהוקצו לשם שימוש במופקע, וכן אם הוגדרו באופן מפורש השימוש והייעוד של ההפקעה. במקרה דנן, כך טוענת העותרת,  זמן הביצוע ומימוש התוכנית המפורטת הצ 45/4 עפ"י התקנון תוחם לתקופה של שנתיים, ולמעשה חלפו למעלה מ-25 שנה מעת שהועברו המקרקעין לידי המשיבה 1, מבלי שנעשה שימוש בשטח לצרכי ציבור. פרשנות זו לטענתה אף תואמת את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית בישראל כפי שהם מתבטאים בין היתר בס' 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המגן על זכות הקניין. בהקשר זה מציינת העותרת גם את כלל המידתיות וחובת ההגינות החלות על המשיבות כרשויות מנהליות. 

אין לקבל טענה זו של העותרת. ראשית, לא מדובר ב"הפקעה" ממש, אלא בהעברה בהסכמה ללא תמורה (על כך בפירוט, להלן). שנית, גם אילו היה מדובר בהפקעה, הרי שלפי סעיפים 188-190 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 וכן לפי ס' 20 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), המשיבה 1 רשאית הייתה להפקיע עד 40% מהמקרקעין לצרכי ציבור ללא תשלום פיצויים. עפ"י התוכנית המתוקנת הצ/4/45 הקרקע מיועדת לבתי מגורים, בנייני ציבור ושטח ציבורי פתוח. אי עמידה בלוחות הזמנים ועיכוב במימוש ביצוע הבניה אינם מטילים פגם בחוקיות ההפקעה רטרואקטיבית.

במועד ההפקעה הרי לא ניתן היה לדעת אם ובאילו מועדים יעשה שימוש בקרקע שהועברה. נפקות השימוש שנעשה או לא נעשה במקרקעין שהופקעו, נוגעת לשאלה האם יש מקום לביטול ההפקעה והשבת המקרקעין שהופקעו מחמת שיהוי בניצולם של המקרקעין ע"י הרשות, שתידון להלן בהרחבה.  על כן, קביעת הרשות בתכנית המתוקנת כי הקרקע תופקע לצרכי ציבור, והעברת השטח ללא תמורה לאחר מכן, במסגרת אותה תכנית נעשתה כדין.  לעניין זה חשוב לציין כי העברת הקרקע ללא תמורה נעשתה ע"י העותר כשבע שנים לאחר אישור התכנית המתוקנת, כאשר באותו שלב טרם נבנה דבר על השטח  שיועד בתכנית המתוקנת לשטח ציבורי. כלומר, בעת ההעברה ידע המנוח כי חלפו שבע שנים מיום אישור התכנית, וחמש שנים מהיום בו היה על המועצה לעשות שימוש בשטח לצרכי ציבור והיא לא עשתה כן, ולמרות זאת העביר לה את הקרקע. בנסיבות אלו לא ניתן היום לתקוף את עצם חוקיות ההעברה.

4.  האם יש להורות למשיבה 1 להשיב לעותרת את השטח שהועבר או להשיב לה את שוויו הכספי?

א.  האם דינה של העברה מהסכמה וללא תמורה כדין הפקעה לעניין זה?

ב"כ העותרת טען ארוכות כי דין העברה ללא תמורה בנסיבות שתוארו כדין הפקעה, ועל כן, כיון שלא נעשה שימוש בשטח שהועבר, יש מקום להשיב אותו לעותרת.

בע"א 6663/93 צאיג נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד נה 1, 49, סקר כב' השופט י' זמיר הקשרים שונים בהם התעוררה שאלה זו:

" השאלה היא, מה המעמד של שטח שהועבר על-ידי הבעלים לרשות המפקיעה לצורכי ציבור, ללא תמורה, מתוך הסכמה ולא בדרך של הפקעה (להלן - העברה מרצון). שאלה זאת נדונה בבית-המשפט פעמים אחדות בעניינים שונים. בבג"ץ 318/61 וולמן נ' שר-הפנים [1] נדונה השאלה אם העברה מרצון במסגרת תכנית חלוקה (פרצלציה), שנעשתה ביוזמת הבעלים, נחשבת הפקעה לצורך סעיף 29 לפקודת בנין ערים, 1936, בית-המשפט דחה את הבקשה וקבע כי השטח לא הופקע, אלא הועבר על-ידי הבעלים מרצונם החופשי, ולפיכך אין בידיהם עילה לדרוש את ביטול ההעברה והחזרת השטח לידיהם.

השאלה שבה ועלתה בע"א 31/79 חברה לשיכון עממי בע"מ נ' עיריית רמת-גן [2]. באותו מקרה עלתה השאלה בנוגע לסעיף 196 לחוק התכנון והבניה... בית-המשפט קבע כי בנסיבות של אותו מקרה, העברה כזאת אינה נחשבת הפקעה, ולכן סעיף 196 לחוק התכנון והבניה לא יחול עליה.

בבג"ץ 839/86 לופט נ' שר הפנים (להלן - פרשת לופט [3]), באה לידי ביטוי גישה שונה. כאן התעוררה השאלה בנוגע לסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה... מהו המעמד של העברה מרצון לעניין סעיף 20(2)(ג) לפקודת הרכישה? בית-המשפט קבע בפרשת לופט [3] כי יש לראות מקרקעין כאלה, לעניין זה, כמקרקעין שהופקעו. ....לאחרונה שבה השאלה ועלתה בפני בית-המשפט בע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה ...כאן אמר בית-המשפט מפי השופטת ביניש (בעמ' 737) כי ...

כך הדבר, בין היתר, "...מטעמים הנוגעים למהותה של הסכמה שניתנה בתנאים שאינם דומים להתקשרות חוזית רגילה, בשל יחסי הכוחות בין המתקשרים". לפיכך ראוי לשקול פרשנות של החוק לתיקון דיני הרכישה באופן שהעברה מרצון תיחשב הפקעה לצורך חישוב הפיצויים.

על רקע הפסיקה בנושא...השאלה אם דין העברה מרצון כדין הפקעה מתעוררת על-פי הוראות חוק שונות בהקשרים שונים. התשובה לשאלה זאת תלויה בהקשר, ובעיקר בלשון החוק ובתכלית החוק בכל הקשר. היא עשויה להשתנות על-פי ההקשר."