1. זוהי עתירה בה התבקש בית המשפט לקבוע כי במכרז, שפורסם על ידי המוסד לביטוח לאומי, נפלו פגמים מהותיים אשר מחייבים להורות על תיקונו או ביטולו, כל עותר על פי עתירתו.
2. המכרז פורסם על-ידי המשיב ביום 20.9.04. עניינו של המכרז הוא בהתקשרות של המשיב עם נותני שירותים בתחום הסיעוד. המכרז נועד ליצור מאגר של נותני שירות מסוג זה. חשוב להדגיש כי עניינו של המכרז אינו בקבלת הצעות מחיר למתן שירותי הסיעוד. מחיר השירות מבוסס על תעריף לשעת שירות שנקבע על ידי המשיב מראש. המציעים נמדדים, בין היתר, על-פי רמת השירות שיעניקו לקשישים הזכאים.
הצדדים
3. העותרים נמנים על שלוש קבוצות. קבוצה אחת כוללת את איגוד נותני שירותי סיעוד, מתן חן שירותי סיעוד בע"מ, וטיפולית שירותי סיעוד בע"מ (עת"מ 1315/04). קבוצה זו מגדירה עצמה כמייצגת את הגופים הגדולים העוסקים בתחום זה. קבוצה אחרת מיוצגת על-ידי עמותת חברות הסיעוד, המאגדת בתוכה 42 חברות סיעוד פרטיות לטיפול בזקן בביתו (עת"מ 1339/04). קבוצה נוספת שעתרה נגד המכרז מורכבת מעמ"ל, העמותה המרכזית למען הזקן בישראל, עמותת "עמית" - העמותה למען הקשיש בנס ציונה, ועמותת המייסדים - העמותה למען הקשיש והעולה במועצה (עת"מ 1346/04). קבוצה זו מייצגת נותני שירותים לקשישים אשר צורת ההאגד שלהם היא עמותה.
המשיב הוא המוסד לביטוח לאומי ("המשיב"). הוא מופקד על הסדרת מתן שירותי סיעוד לקשישים הזכאים לגמלת סיעוד, בהתאם לפרק י' של חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995. המשיב מחויב להבטיח שירות איכותי לקשיש. נוכח תפקידו המיוחד של המוסד לביטוח לאומי, הוא מצא כי יש לשקוד על פתיחת השוק לתחרות תוך שמירת זכויותיהם של המטפלים והמטפלות.
הדיון בכל העתירות אוחד.
היסטוריה "פרטית"
4. אין זה המכרז הראשון של אספקת שירותי סיעוד, שהמשיב מנסה להוציא אל הפועל. המכרז הראשון פורסם על-ידי המשיב כבר בשנת 1995. אז הוגשה עתירה על-ידי עמותת חברת הסיעוד בישראל (בג"ץ 7217/95 עמותת הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נא (3) 561). בית המשפט העליון דחה את העתירה אך העלה ספקות בנוגע לסמכות המשיב להגביל את מספר נותני השירות. המשיב זנח את הליכי המכרז. בשנת 1998 פרסם המשיב מכרז נוסף. גם הפעם הוגשה עתירה (בג"ץ 5012/98 עמותת חברות הסיעוד נ' המוסד לביטוח לאומי). גם עתירה זו נדחתה. גם בפעם זאת נמנע המשיב מלהמשיך בהליכי המכרז.
5. בשנת 2001 שב המשיב ופרסם מכרז. מכרז זה דומה במתכונתו למכרז הנוכחי במובן זה שעניינו של המכרז אינו בקבלת הצעות מחיר למתן שירותי סיעוד, הואיל ונקבע מלכתחילה תעריף לשעת שירות. גם מכרז זה "הותקף", והוגשו עתירות לביטולו על-ידי אותן קבוצות אשר יזמו הליך זה. עתירות אלה נדונו בגדרה של עתירה מינהלית (עת"מ (ירו') 201/01 איגוד נותני שירותי הסעד נ' המוסד לביטוח לאומי). בפסק הדין (כב' השופט עדיאל) נדונה בצורה מפורטת המתכונת המכרזית שנקבעה על-ידי המשיב, לרבות הבטחת זכויות המטפלים והמטפלות, וההשגות של העותרים. בית המשפט מצא כי המשיב רשאי לנקוט בצעדים להגנת זכויות המטפלים והמטפלות המועסקים על ידי נותני השירותים, תוך התערבות ביחסי העבודה שבין נותן השירות לעובדיו. כן קבע בית המשפט כי לא קיים בסיס משפטי לכפות על המשיב תמורה גבוהה מזו אותה הוא מוכן לשלם, אף אם תמורה זו פוגעת במתח הרווחים הקיים של העותרים. בית המשפט דחה את הטענות הנוגעות לחובת תשלום פיצויי פיטורין, ולא מצא פסול בקביעה המכרזית, לפיה מטפל או מטפלת יהיו זכאים לפיצויי פיטורין כבר אחרי שמונה חודשי עבודה. בהקשר זה, סבר בית המשפט כי המשיב רשאי לדרוש מנותני השירות כי אלה ישתמשו בכספים המגיעים אליהם למטרה שלשמה הם נועדו.
הגם שהמתכונת המכרזית אושרה בעיקרה, התערב בית המשפט במספר תנאים, ובהם הדרישה לפיה נותני השירות ימציאו אישור של רואה חשבון על קיומן של יעודות כלכליות לצורך תשלום פיצויי פיטורין לכלל העובדים, הדרישה הנוגעת לעדכון התעריפים, ושאלת הגדרת הניסיון והוותק במתן טיפולי סיעוד. כן הצטווה המשיב לבטל את האפליה בנושא הרווח בין נותני שירותים עסקיים לבין עמותות או גופים אחרים שאינם פועלים למטרת רווח.
העותרים לא השלימו עם תוצאות פסק הדין, והגישו ערעור לבית המשפט העליון (עע"מ 3554/02 שירותי סיעוד ואח' נ' המוסד לביטוח לאומי). הערעור נדחה תוך שבית המשפט קובע, כמעט בשורה אחת, כי אין מקום להתערבות בפסק הדין. עם זאת, על יסוד הסכמת הצדדים, נקבע כי "באשר לאורך תקופת ההעסקה המחייבת בפיצויים, הסכימו ב"כ הביטוח הלאומי בטיעוניהם לפנינו כך שישונה התנאי האמור כך שהתקופה תועמד על שנים עשר חודשים וכי רק לאחר תום תקופה זו יהיו העובדים זכאים לפיצויים כאמור". יודגש, כי דברים אלה לא התייחסו בהכרח למועד הפקדת הכספים על ידי נותני השירות, ובית המשפט העיר "כי בכל הנוגע ליתר הטענות בנושא תשלום הפיצויים לעובדים, לרבות שאלת ההפרשה לקרן שמית או לקרן כללית, לא ראינו מקום להתערבותנו".
גם מכרז זה נזנח על-ידי המשיב.
6. בשנת 03' החליט המשיב, זאת הפעם הרביעית, לפרסם מכרז בדרך של שלושה מכרזים איזוריים. שוב הוגשה עתירה מינהלית על-ידי חלק מן הקבוצות אשר עתרו בהליך זה (עת"מ 944/03; עת"מ 958/03). חוד החנית של אותן עתירות נגעה לרכיב פיצויי הפיטורין. עוד התברר שנפלה טעות בניסוחו של מרכיב הרווח. בדיון שנערך במעמד הצדדים הוער למשיב, כי ספק אם הצליח לבטא בצורת ניסוחו של המכרז את השיקולים שהנחו אותו בנוגע לתנאי העבודה של המטפלים והמטופלים (החלטה מיום 4.9.03). בעקבות דברים אלה הודיע המשיב כי הוא מבטל את המכרז ויפרסמו לאחר בחינה נוספת (הודעה מיום 9.9.03).
7. ושוב הוציא המשיב מכרז נוסף - נשוא הליך זה. ושוב הוגשו עתירות לביטולו או תיקונו, כאשר אלה סבות כמו "בסיבובים הקודמים" על שאלת הרווחים של העותרים, ועל שאלת היחס בין גופים עסקיים לבין גופים הפועלים ללא מטרות רווח.
הסדר דיוני - בחינה עיונית מול בחינה מעשית
8. היקפה הכספי של התקשרות המשיב בתחום שירותי הסיעוד עבור קשישים עומד על סכום של 2.5 מיליארד שקל בשנה. יש להניח כי סכום זה יכול להסביר את הדבקות שגילו כל הצדדים ביחס לטענותיהם, דבקות שיכולה היתה להרשים אפילו את אותו קפטן אחאב ממובי דיק. יחד עם זאת, יש להיזהר שבמקום קפטן אחאב ימצאו הצדדים עצמם במבוי סתום, כמו קפטן אחר, קפטן נמו, שנותר לבדו בספריה המפוארת באונייתו הטבועה. אכן, יש להיזהר ממצב בו בחינה ובדיקה מתמדת על דרך ההכרעה השיפוטית יובילו למבוי סתום, עד כדי נטילת היסוד המעשי שבהליך העומד על הפרק (ראו: בג"ץ 87/85 אחמד ג'בר ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מב(1) 353).
9. בהתאם לכך, הוצע לצדדים, בדיון שנערך ביום 28.12.04, להגיע להכרעה על יסוד מספר עקרונות, המבודדים את השאלות המרכזיות - סבירות התעריף ופיצויי הפיטורין - ומאפשרים להכריע בשאלות האחרות בדרך מקוצרת (פרו', ע' 12). בסופו של דבר, הגיעו הצדדים לכלל הסדר כזה. ואלה היו יסודותיו של ההסדר:
10. סבירות התעריף - מונה מומחה אשר קיבל את מלוא החומר מהצדדים והכין על יסודו חוות-דעת. על-פי הסכמת הצדדים, נקבע כי הצדדים יוכלו לטעון את טענותיהם רק על יסוד חוות-דעת זו (פרו' מיום 28.12.04, ע' 12).
11. פיצויי הפיטורין - בית המשפט הוסמך לקבוע את התקופה בה תובשל הזכות לקבל פיצויי פיטורין, באופן ש"הכרעת בית המשפט תחשב כמוסכמת על הצדדים" (שם, שם).