זהו ערעורה של התביעה הצבאית על קולת עונשו של המשיב, טור' ס.ב.. המשיב הורשע, על פי הודאתו, בעבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי התשט"ו-1955, על כך שנעדר מהתייצבות לתחילת שירות בטחון, היעדרות שנמשכה 880 ימים, עד להתייצבותו של המשיב. מועד ההתייצבות לשירות בטחון נקבע בכתב האישום, על פי הוראת צו הפוקד הכללי שחלה על המשיב.
בית הדין קמא גזר על המשיב מאה ועשרים ימי מאסר לריצוי בפועל, וכן מאסר מותנה.
בגזר דינו הטעים בית הדין כי כלפי המשיב ננקטו בעבר, ועוד לפני המועד שחייבו בהתייצבות על פי צו הפוקד הכללי, הליכים משמעתיים בגין השתמטות משירות, וכי שיקולי הלימה והרתעה מחייבים להעניש את מי שמשתמט משירות בטחון בחומרה. בית הדין קמא החליט לקבל, לעניין עברו המשמעתי של המשיב את "תדפיסו האישי'. החלטה זו התקבלה חרף התנגדות סנגוריתו של המשיב. על ההחלטה האמורה לא בא ערעור בפנינו. עוד צוין בגזר הדין כי ברקע העבירה הנוכחית עמדו קשיים כלכליים שנבעו מפתיחת עסק שנקלע לחובות. בית הדין מצא ליתן לנסיבה זו משקל מופחת בהתחשב: "במהותה של חובת שירות הביטחון ובהמשך [צ"ל-"ובמשך"] היעדרותו הארוך עד מאוד של הנאשם משירות ביטחון".
אחר כל האמור מצא בית הדין כי בנסיבות המקרה כמפורט לעיל:
"מתחם העונש ההולם למעשה העבירה שביצע הנאשם הינו עונש מאסר בפועל שמישכו בין 100 ימים לבין 200 ימים, בצד עונש מאסר מותנה".
במסגרת מתחם זה ונוכח הודאת המשיב והבעת צער מצידו, גזר בית הדין את עונשו, כאמור לעיל.
בערעורה עותרת התביעה הצבאית להחמרה משמעותית ברכיב הענישה בכליאה ממשית, בשל מישכה של ההיעדרות העולה על שנתיים ימים, ולאור העובדה כי רשויות הצבא השקיפו על המשיב כחייל עוד טרם תחילת מועד ההיעדרות כפי שיוחס בכתב האישום. משכך סבורה התביעה כי עסקינן בהיעדרות אשר: "צבועה בגוון של היעדרות משירות סדיר ולא בהשתמטות".
לטענת המערערת, מתחם הענישה שקבע בית הדין קמא סוטה מרמת הענישה המפורטת בפסיקה רבת שנים, ולנסיבות האישיות והכלכליות משקל זעום, באשר המשיב בחר לפתוח עסק ולעשות לביתו, חלף חובת השירות, בה היה חב.
בפנינו שבו הצדדים והתייחסו, בטיעוניהם, לעניין קבילותה של הרישומת אודות ההליכים המשמעתיים שננקטו נגד המשיב בתקופה שקדמה לתחילת ההיעדרות המיוחסת בכתב האישום. התביעה ביקשה כי נלמד מההליכים המשמעתיים, כי לפנינו ניצב משיב שנעדר אחרי שכבר נמצא כשיר לשירות והועמד על חובת השירות, פעם אחר פעם. משכך, לטעמה, עסקינן במי שנעדר משירות ולא במשתמט שטרם החל הליכי חיול.
באת כוח המשיב עתרה כי נתעלם מאותם הליכים משמעתיים, הן בשל הנימוקים שנטענו בפני הערכאה קמא, עיקרם חוסר יכולת "לוגי" לייחס היעדרות למי שתחילת חובת השירות, לעמדת התביעה, נקבעה רק למועד מאוחר יותר, והן מתוך שלהשקפתה ראוי היה שהתביעה הייתה מסתמכת על הראיה הראשונית שהיא טופס התלונה גופו ולא פונה לראיה משנית, בדמות התדפיס האישי. אשר לנסיבותיו האישיות ציינה ב"כ המשיב את הקשיים הכלכליים האופפים את המשיב ומשפחתו, ואת המוטיבציה שהביע כעת לשירות צבאי, שראויה לעידוד ומצדיקה, לפיכך, את הותרת גזר הדין על כנו.
בית הדין קמא ראה, אחר שמיעת הטיעונים בעניין, לקבל את התדפיס האישי על שם המשיב מכוח הוראת סעיף 483 (א) לחוק השיפוט הצבאי, בהיותו "רישום אחר המתנהל בצבא על פי הנוהג". על החלטה זו שעניינה קבילות הראיה, כאמור, לא הוגש ערעור מטעם ההגנה. שאלה היא האם האמור בע"מ 35/12
התובע הצבאי
הראשי נ' טור' חיון (2012), מתייחס לנסיבות שבהן מבקשת התביעה להוכיח במסגרת
ההליך הפלילי העיקרי קיומו של עבר משמעתי, כראיה לעניין היקף העונש. אם סברה התביעה כי אין בידיה ראיות מספקות להוכחת יסודות ההיעדרות מן השירות בתקופה שקדמה לזו שצוינה בכתב האישום, הצבעה על קיום הליכים משמעתיים שעניינם היעדרות מן השירות והמתייחסים לאותה תקופה, אינה יוצרת מסד ראייתי "המותח" את תקופת ההיעדרות אל מעבר לזו שלגביה סברה התביעה, מלכתחילה, כי ביכולתה להוכיחה. מאחר שאין בפנינו ערעור בנקודה זו, די לצורך הדיון שבפנינו בקביעה כי קיום ההליכים המשמעתיים, כפי שנפרס בפני הערכאה קמא, הוא בגדר נסיבה המעמידה את ההיעדרות הנוכחית באור מחמיר, שכן המשיב היה ער לכך כי רשויות הצבא סבורות, גם אם בטעות, שעליו להתייצב לשירות צבאי לאלתר והוא לא נקף אצבע להסדיר את מעמדו, להתייצב, ולטעון את טענותיו כלפי הדרישה שיתייצב. משכך, לימד על עצמו שאינו מציית להוראות הרשויות. תקופת העדרותו של המשיב ארוכה עד מאוד, ולא מצאנו כי באמתחתו נסיבות אישיות חריגות. המשיב בחר לעשות לביתו ולפתוח עסק שכשל לבסוף, ברם חובותיו מאותו עסק לא באו לעולם, על פי הראיות, במועד הגיוס שנקבע, ובצידם לא הוכחה מצוקה כלכלית אחרת.
המשתמט מחובת השירות הצבאי פוגע בעקרון השוויון ומטיל את חלקו בנשיאת הנטל הבטחוני על כתפי אחרים. וודאי שהדברים אמורים במי שנעדר זמן כה רב. בכגון זה, יש להטיל על מי שפעל כך עונש הולם ומרתיע, בדמות מאסר ממושך לריצוי בפועל. העונש שהוטל על ידי הערכאה קמא אינו מבטא את חומרת הדברים במלוא היקפם, ואין הוא מספק את צורכי הרתעת היחיד והרבים.
מתוך שאין דרכה של ערכאת הערעור למצות את מלוא חומרת העונש שעה שמתקבל ערעור התביעה, נמנע ממיצוי הדין גם עם המשיב שבפנינו.
מצאנו אפוא להחמיר את עונשו של המשיב ולהעמידו על שישה חודשי מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו. אין שינוי בעונש המאסר המותנה שנגזר עליו.
ניתן והודע היום, ח' בחשוון התשע"ג, 24 באוקטובר 2012, בפומבי ובמעמד בעלי הדין.
______________ ______________ ______________
המשנה לנשיא שופט שופט
חתימת המגיה: _________________ העתק נאמן למקור