בלמ"ס
ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי זרוע היבשה שניתן בתיק ז"י (מחוזי) 184/13 (רס"ן שחר גרינברג - אב"ד; רס"ן ענת שמשיאל - שופטת; רס"ן יצחק בן עובד - שופט) ביום 16.9.2013. הערעור (חומרת העונש) נדחה.
1. המערער, סרן אליאור שושן, הורשע בבית הדין המחוזי, על פי הודאתו, בעבירות של נטילת ציוד ואספקה או עיכובם שלא כדין, לפי סעיף 82 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק. בית הדין קמא גזר על המערער 21 ימי מאסר לריצוי בפועל, שירוצו בעבודה צבאית, מאסר על תנאי וקנס בסך 500 שקלים חדשים. המערער משיג על חומרת העונש ומבקש לבטל את רכיב המאסר בפועל בעבודה צבאית.
2. עניינן של העבירות בכך, שעובר לאפריל 2012, משך חודשים אחדים, החזיק המערער בביתו אמצעי לחימה - שישה רימוני גז, רימון הלם, כדור 40 מ"מ וכדור 20 מ"מ. הללו נתפסו בביתו בחיפוש. המערער מסר, שאת ששת רימוני הגז ורימון ההלם נטל כאשר שירת בתפקידו הקודם והתכוון להביאם אל פלוגתו בבית הספר לתותחנים, על-מנת שישמשו לאימון החיילים, פקודיו. את העובדה שהללו נמצאו בביתו הסביר המערער בכך, שלא רצה להוביל את הפריטים בתחבורה הציבורית. מפקדו של המערער, אל"ם אבירם, מסר בהקשר זה בפני בית הדין המחוזי: "מהיכרותי האינטימית את פועלו ואת תפיסת עולמו ומניעיו [של המערער - ביה"ד הצבאי לערעורים], אני בטוח שזה נעשה ממניעים טהורים לצורך שיפור כשירות מבצעית", "יש לנו פער משמעותי במה שקשור לדימוי מצב אמת באימונים...הפערים הם פערים תקציביים...מהיכרותו את המציאות הזו להבנתי, פעל אליאור". עם זאת, המפקד הטעים, כי מובן, שהמדובר ב"שגיאה מהותית", וכי אליאור "הוציא את האמצעים באופן שאסור על פי הפקודות". את הכדורים נטל - כך ציין המערער - "לצורכי נוי". בית הדין המחוזי אימץ את הסברי המערער וקבע כי "מדובר במקרה
ייחודי, אשר נעשה ממוטיבציית יתר".
3. מפי המערער ומפי מפקדו למד בית הדין קמא על אודות רקעו הייחודי של המערער. הוריו התגרשו בינקותו. בנעוריו התחבר לחברה לא טובה, וזנח את הלימודים. הוא עבר להתחנך בפנימייה, שם עלה על מסלול תקין, אלא שבשנת הלימודים האחרונה, עזב את הלימודים וביקש שלא להתגייס לצה"ל. בסופו של דבר, לאחר דרבון של קרוב משפחה, השתכנע להתגייס במסלול משמעותי. הוא החל כלוחם בחיל התותחנים, הוכשר לקצונה ומשרת כיום כמפקד סוללה מבצעית. מפקדו, מפקד האגד הארטילרי, העיד ומסר כי הדרך שעבר המערער, אשר נפלט בנערותו מן המסגרות החינוכיות, "היא בגדר נס". מפקד האגד תיאר את המערער כ"קצין מצטיין וליבת הפיקוד המבצעי של חיל התותחנים...בין אם בכישורי פיקוד ומנהיגות, ובין אם זה בהקשרי הרמה המקצועית ובייחוד בהקשרים ערכיים...". הערכות מרשימות, ברוח דומה, עלו בחוות דעת בכתב, שניתנו על-ידי מפקדים בכירים נוספים ואשר הוגשו לפני הערכאה הדיונית.
4. בבית הדין קמא עתרה התביעה הצבאית להשית על המערער עונש מאסר שירוצה בעבודה צבאית ומאסר מותנה. להשקפת התביעה זה התמהיל הראוי, באיזון בין חומרת המעשים להיבטי הקולא. מנגד, המערער ביקש כי יוטל עליו אך עונש מאסר מותנה וקנס, נוכח רקעו האישי, שירותו הטוב, "המניע החיובי", שעמד בבסיס מעשה העבירה והעובדה שמפקדיו בחרו להמשיך ולתת בו אמון. הוטעם, כי הטלת עונש מאסר, ולו בעבודה צבאית, עלולה להביא - כך טענת ההגנה - להתרת התחייבותו של המערער לשירות קבע (ראו הפ"ע 3.0501).
5. בית הדין קמא עמד על היבטי החומרא שבמעשי המערער, ובהם: הפגיעה בחוסנו ובכשירותו של הצבא, שאמצעי לחימה ניטלו ממנו; הסכנה אשר נובעת מהחזקת אמצעי לחימה שלא בתנאים שנועדו לכך; הסכנה כי יגיעו לידיים עוינות; היות המערער קצין ביחידה לוחמת, שעליו מוטלות חובות מוגברות בנוגע לנשק ונדרשת ממנו, גם בכגון דא, דוגמה אישית. בית הדין המחוזי ציין כי מסקירת פסיקה קודמת עולה, שבמקרים דומים נפסקו עונשי מאסר בפועל, מאסר מותנה, קנס והורדה בדרגה. על רקע זה ציין בית הדין קמא, כי לא מצא להחמיר עם המערער מעבר לעתירת התביעה, וקבע שמתחם העונש ההולם נע בין 14 ל-45 ימי מאסר בעבודה צבאית, לצד מאסר מותנה וקנס. בית הדין קמא ציין עוד כי שקל, במסגרת השיקולים שאינם קשורים לביצוע העבירה - את הפגיעה המיוחדת של ריצוי העונש במערער, על רקע תפקידו (עם זאת, בית הדין הבהיר כי אין ניתן להסכים עם תוצאה שלפיה נאשמים במערך הלוחם ייהנו מ"חסינות" עונשית, רק משום שהיעדרותם מן היחידה עלולה לפגוע בתפקודה); את נטילת האחריות מצד המערער על המעשים והבעת הצער והחרטה שנשמעו מפיו; את העובדה כי הציוד נמצא והוחזר לרשות הצבא; כן צוין כי ניתן משקל משמעותי לנסיבות חייו של המערער. באיזון השיקולים הטיל בית הדין המחוזי על המערער 21 ימי מאסר בעבודה צבאית, בניכוי שלושה ימי מעצרו בעת החקירה, שירוצו בעבודה צבאית (וקבע, בהתאם להמלצת הממונה ובניגוד לעמדת התביעה, כי ירוצו בתנאי "יחידה פתוחה"), מאסר מותנה וקנס.
6. המערער מבקש כי יבוטל רכיב המאסר בפועל. לב הטיעון הוא, כי היה מקום לשקול את המניע למעשה, כשיקול בקביעת מתחם הענישה, ולא כשיקול לקביעת העונש, בתוך המתחם. המערער סבור כי הפסיקה שאליה התייחס בית הדין המחוזי נדרשת למקרים שונים מענייננו - בהיבט המניע ובהיבט טיב הפריטים שהוצאו. לגישתו, כמעט ולא נדונו בעבר עניינים, שבהם המניע היה כמניעו של המערער ועל-כן הקצה התחתון של המתחם ההולם בעניינו מאפשר, לעמדת המערער, להימנע מלכלול רכיב של מאסר בפועל. לטענת ההגנה, כלל שיקולי הקולא, שפירט בית הדין קמא, מצדיקים גזירת עונש המצוי בקצהו התחתון של מתחם העונש ההולם, לפי גישתו של המערער - מאסר מותנה. בהקשר זה הודגש, אף בפנינו, כי הטלת עונש מאסר לריצוי בפועל, ולו גם בעבודה צבאית, עלולה להביא להתרת התחייבותו של המערער לשירות קבע, על הפגיעה הקשה ביותר שתיגרם עקב כך למערער, אשר קשר את גורלו עם הצבא.
7. התביעה הצבאית, התומכת יתדותיה בתוצאה העונשית, שיצאה מלפני בית הדין המחוזי, מציינת, כי להבנתה שקל בית הדין המחוזי את היבט המניע בעת קביעת מתחם הענישה, וכי על רקע ההלכה הפסוקה וצרכי ההלימה - אין כל עילה להתערב במידת העונש, שנקבעה על-ידי בית הדין המחוזי
.
8. נתנו דעתנו לכלל צדדי העניין. ייאמר מיד, כי "הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה" נמנות במסגרת "נסיבות הקשורות בביצוע העבירה" לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, כמצוות סעיף 40ט(א)(5) לחוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012.
מן הכלל אל הפרט. מסלול שירותו של המערער, המשרת כיום כמפקד סוללה מבצעית בחיל התותחנים ראוי לכל שבח. המדובר במי שחרף קשיים ניכרים מבית, פילס דרכו כקצין ערכי, בהצטיינות ובמסירות יוצאי דופן ומצוי בליבת הפיקוד המבצעי. על רקע האמור, ותוך נתינת הדעת למכלול נסיבות העבירה, תוקן בערכאה הדיונית כתב האישום לעבירה, שאינה נושאת עימה רישום פלילי; התביעה נמנעה מלעתור לפגיעה בדרגה ובית הדין המחוזי אף מיתן את מידת עונש המאסר בפועל, וקבע שירוצה בעבודה צבאית לתקופה, הנמצאת בקרבת שוליו הנמוכים של "מתחם העונש ההולם". צר לנו, אך איננו רואים אפשרות להקל עם המערער מעבר לכך. הטעם העיקרי לכך הוא, שאין ניתן להקל ראש בנסיבות החומרא, שלהן נתנה דעתה הערכאה הדיונית, ובכלל זה לסכנה שהאמל"ח (שנתפס בביתו של הקצין) יגרום נזק, בהלה, או אף פגיעה לאדם; וכבר אירעו דברים מעולם, אף באשר לסוגי האמל"ח שנמצאו ברשות המערער. לכך מצטרפים היבטי "הדוגמא האישית", הנתבעת מקצין.
9. יחד עם זאת, טרם חתימה נציין, כי כאמור, ההגנה הפנתה את שימת לבנו לכך, שבעקבות מידת העונש - עלולה לעמוד על הפרק שאלת המשך של שרותו של המערער. זאת, בהתאם לפקודות הצבא.
חזקה על רשויות הצבא, כי בבואן לשקול בדבר תעמדנה לנגד עיניהן את העובדה, כי מעידתו של המערער
אינה מאפיינת את אישיותו, ערכיו ודרכו הפיקודית, אשר זוכה להערכה מרשימה ממפקדיו ופקודיו כאחת (ראו: חוות דעת מפקד ביסל"ת, אשר הוגשה לפני הערכאה קמא). כפי שציין, מפקד האגד: "קצין מצטיין...אופק שירותו של אליאור הוא בליבת השירות המבצעי בחיל התותחנים ואנחנו רואים בו פוטנציאל מובהק ומוביל לתפקיד מג"ד ויפה שעה אחת קודם". לא זו אף זו. מסיבות שונות (ראו מסמך התביעה מהיום), כתב האישום הוגש כחלוף למעלה משנה מאז פתיחת חקירת מצ"ח. לעת הזאת, נקפו למעלה משנה וחצי מאז שעניינו של המערער תלוי ועומד בחקירה פלילית ובהליכים לפני ערכאות שיפוטיות. כל אותה עת עלה בידי המערער לשרת באורח מצטיין בתפקיד בליבת המסלול המבצעי של חיל התותחנים, תוך שהוא זוכה להערכה רבה. חזקה כי רשויות הצבא יעמידו לנגד עיניהן את כל אלה ויעניקו להם את המשקל הראוי.
10. כללו של דבר, הערעור נדחה, כאמור.
לריצוי עונש המאסר בעבודה צבאית יתייצב המערער, כבקשת ההגנה, ביום 16.3.2014 עד השעה 11:00, בפני רמ"ד שיקום במקמצ"ר.
ניתן והודע היום, ט"ו בטבת התשע"ד, 18 בדצמבר 2013, בפומבי ובמעמד הצדדים.