מהות הערעור
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד
השופט ח' לי-רן) בת"פ 3709/02, שבגדרו הורשע המערער בעבירה של פרסום הסתה לגזענות, לפי סעיף 144ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן -
חוק העונשין).
הערעור מכוון נגד ההרשעה בלבד. המערער מבקש לזכותו מן העבירה שבה הורשע, ולחלופין, להחזיר את התיק לבית משפט קמא, לשמיעת עד הגנה ולהכרעת הדין מחדש.
רקע
2. ביום 8.12.2001 נערך באצטדיון "טדי" בירושלים משחק כדורגל בין קבוצת בית"ר ירושלים לבין קבוצת עירוני אשדוד. בסמוך לתחילת המשחק נערכה דקת דומייה לזכר אחד מאוהדי קבוצת בית"ר ירושלים, שנהרג בפיגוע בעיר. בסיומה של דקת הדומייה צעקו רבים מהאוהדים, מספר פעמים, "מוות לערבים". בין הצועקים היה גם המערער. שוטרים שהיו במקום עיכבו את המערער, והוא נלקח מייד למשרד החקירות שבאצטדיון. עובדות אלה אינן במחלוקת.
3. מחלוקת עובדתית התגלעה בין הצדדים בנוגע לנסיבות עיכובו של המערער ולדברים שאמר בזמן שעוכב ובזמן שנחקר. המשיבה טוענת, כי לאחר שצעק יחד עם אוהדים נוספים, הזהיר אותם שוטר כי הקריאה האמורה אסורה. בעוד האחרים חדלו מהצעקות לאחר אזהרת השוטר, המשיך המערער לקרוא "מוות לערבים", עד שעוכב. המערער, מצדו, מכחיש כי הוזהר, וטוען כי לא שמע אזהרה.
מחלוקת נוספת קשורה, כאמור, באמרות המערער. המשיבה התבססה על רישומי השוטרים ועל עדויותיהם בבית משפט קמא. מאלה עולה, שבזמן עיכובו אמר המערער לשוטר כי קרא "מוות לערבים" משום שזה מה שהרגיש באותו הזמן (דו"ח פעולה,
ת/2; דו"ח עיכוב,
ת/3). כן מפנה המשיבה להתייחסות המערער, עת נחקר, אל השאלה "מדוע צעקת מוות לערבים", בהשיבו: "כי זה מה שאני חושב" (הודעת חשוד,
ת/1, שעליה מיאן לחתום). המערער, מצדו, מכחיש עובדות אלה. לטענתו, הכחשה זו היא שעמדה בבסיס סירובו לאשר בחתימת ידו את שכתבו השוטרים (בדו"ח העיכוב ובהודעה במשטרה).
ההליך בפני בית משפט קמא ופסק דינו
4. ביום 31.7.2002 הוגש כתב אישום כנגד המערער. ביום 2.12.2003 נערך דיון ראשון בבית משפט קמא, ובו הודה המערער בעובדות כתב האישום, אך כפר ביסוד הנפשי. ביום 13.6.2004 נערכה ישיבת ההוכחות. מטעם התביעה העידו שני שוטרים - השוטר שעיכב את המערער, והשוטר שחקר אותו מייד לאחר האירוע. מטעם ההגנה העיד המערער. עד הגנה נוסף, אוהד שהיה במקום, איחר לדיון בשעה וחצי לערך (בהחלטת השופט צוין, כי העד הוזמן לשעה 10:30, והתייצב בשעה 12:00; עמ' 31 לפרוטוקול). בקשת הסניגור להעידו, באותה ישיבה, נדחתה, על אף שבאת כוח המשיבה לא הביעה התנגדות לבקשה אלא השאירה את העניין לשיקול דעת בית המשפט. ביום 16.6.2004 הכריע בית משפט קמא את הדין והרשיע את המערער בעבירה שבה הואשם, איסור פרסום הסתה לגזענות. ביום 20.6.2004 נשמעו הטיעונים לעונש וניתן גזר הדין. על המערער הוטל מאסר על תנאי בן 60 ימים, שלא יעבור עבירה לפי סעיף 144ב לחוק העונשין בתוך שנתיים, וכן התחייבות בסך 2,500 ש"ח, שלא יעבור את העבירה האמורה בתוך אותה תקופה.
טענות הצדדים בערעור
5. למערער שלוש טענות מרכזיות כנגד הרשעתו: האחת, כי לא התקיים היסוד הנפשי של העבירה, "מתוך מטרה להסית לגזענות". השנייה, כי הוא זכאי להגנה מן הצדק. השלישית, כי חלה במקרה זה הגנה מכוח "טעות במצב משפטי".
לגבי היסוד הנפשי, טוען המערער כי מאחורי קריאתו "מוות לערבים" לא עמדה מטרה להסית. קריאתו זו הייתה תוצאה של היסחפות מצערת אחר אוהדים אחרים שנכחו במגרש, תוך חוסר תשומת לב מספקת מצדו לתוכן האמירה.
אשר לטענת "הגנה מן הצדק", טוען המערער כי אכיפת החוק ביחס אליו הייתה בררנית ולא מוצדקת, זאת לאור העובדה שהיה רק אחד מני רבים שצעקו את אותה קריאה, אך רק הוא עוכב ורק נגדו הוגש כתב אישום. המערער מלין על כך שבית משפט קמא הסתמך על עדויות השוטרים (השוטר שעיכב את המערער והשוטר שחקר אותו), ונתן להם משקל בהחלטתו. בעדויותיהם, לטענתו, יש סתירות ופרכות.
באשר ל"טעות במצב משפטי", טוען המערער כי לא יכול היה לדעת כי הקריאות שקרא הן בגדר עבירה פלילית. כל כך, משום שטרם נאכף החוק ביחס לקריאות אלה, השכיחות במגרשי הכדורגל, ולאור השיח הפוליטי-חברתי בארץ הרווי אמירות גזעניות. חיזוק לעמדתו הוא מוצא בכך שאף בקרב מלומדים קיימת מחלוקת בדבר פירוש הוראת החוק ביחס לקריאות נוסח הקריאה "מוות לערבים".
מעל הכול, טוען המערער,
כי הכרעת הדין מבוססת
על מצג ראייתי חלקי ותוך קיפוח הגנתו, בשל כך שבית משפט קמא לא איפשר לו להעיד עד הגנה, שיפריך את עדויות השוטרים.
6. לעומתו, המשיבה סומכת ידיה על קביעות בית המשפט. לדידה, אין בעדויות השוטרים סתירות או פרכות המעמידות בספק את מהימנות עדויותיהם. על היסוד הנפשי אנו למדים, לשיטתה, מנסיבות האירוע, ולעניין זה יש לסמוך על הקביעה העובדתית של בית משפט קמא בדבר אזהרת השוטר את המערער. המשיבה מוסיפה, כי ממילא ראוי להחיל את הלכת הצפיות בעבירה של איסור פרסום הסתה לגזענות, ולכן אף אם המערער היה חסר את היסוד הנפשי בפועל, הרי שלא היה חסר אותו בכוח.
לגבי טענת המערער ל"הגנה מן הצדק", סבורה המשיבה כי זו אינה חלה. היא סומכת ידיה על הקביעה העובדתית של בית משפט קמא, שהעדיף את עדות השוטר על פני עדות המערער. לפי עדות השוטר, עיכוב המערער לא היה שרירותי, כי אם תוצאה של סירוב המערער לחדול מהקריאות, אף לאחר שהוזהר.
המשיבה אף דוחה את טענת המערער כי לא יכול היה לדעת מהו המצב המשפטי. היא מצביעה על כך שהמערער אינו הראשון שביחס אליו נאכפת העבירה בהקשר של אותה קריאה ממש. היא מציינת את העובדה שהוזהר על ידי קצין המשטרה טרם עיכובו, כראיה לכך שידע כי הוא מבצע עבירה. לטענתה, אין בשיח הפוליטי בארץ כדי להועיל למערער, ואף לא במחלוקת שבין המלומדים, שעניינה, לטענתה, ויכוח בדבר הדין הרצוי ולא המצוי.
באשר לדחיית בית משפט קמא את בקשתו של המערער להעיד את עד ההגנה, טוענת המשיבה כי ממילא לא היה בעדות זו כדי לשנות מן התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, ולפיכך לא קופחה הגנתו.
אי העדת עד ההגנה