השופטת עפרה סלומון צ'רניאק:
ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט השלום בת"א ת.פ. 1591/06 (כב' הש' חיותה כוחן) אשר הרשיע את המערער, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של החזקת סם מסוכן מסוג הרואין (להלן: הסם ) במשקל כולל של 47.92 גרם נטו שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7 (א) + (ג) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 .
בכתב האישום נשוא הכרעת הדין נטען, כי ב-17/01/06 בשעה 02:40 או בסמוך לכך, בגינה מיוערת ביפו (להלן - "
החורשה") נצפה המערער "
כשהוא חופר באדמה במקום מסתור בסמוך לגדר הצפונית בגינה... מוציא קופסא מלבנית... הולך לקרבת מקום, מתעסק עם הקופסא ולאחר כדקה חוזר למקום המסתור ומטמין שם את הקופסא" אשר נתפסה ונמצא בה הסם .
הערעור הופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין, במסגרתו השית בימ"ש קמא על המערער 50 חודשי מאסר לריצוי בפועל, להם הוסיף 10 חודשים, לאחר הפעלת עונש מאסר על תנאי בן 17 חודשים מת.פ. 13/98, באופן מצטבר (סה"כ 60 חודשי מאסר לריצוי בפועל), 18 חודשי מאסר על תנאי שהמערער לא יעבור בתוך 3 שנים מיום שחרורו מהכלא עבירה בה הורשע וכן חייבו בתשלום קנס בסך 15,000 ש"ח.
יאמר מיד שאף אחד מהשוטרים שצפו במערער בעת המעשה לא ראה את המערער מוציא קופסא, מתעסק עם קופסא או מטמין קופסא כנטען בכתב האישום, ולממצאיו של בימ"ש קמא בפרק "ממצאים ומסקנות (עמ' 40 להכרעת דינו) כי "
הנאשם (המערער - ע.צ.)
נראה ע"י ארבעה שוטרים, שניים שהיו במארב, שניים שהיו בתצפית, שעה שהוציא מהחפירה קופסא וניגש איתה לסאמר שהמתין בתוך החורשה" וכי "
השוטרים אריק בנימין, דביר אלוני, אבי לוזיה ומאיר שבתאי מסרו עדויות מפורטות, שלובות ותואמות זו את זו ואין ספק, כפי שהם העידו, שהם ראו את הנאשם מוציא מהחפירה קופסא, ניגש איתה לסאמר ומיד לאחר מכן מחזיר אותה למקום החפירה, שם היא נמצאה בשלב מאוחר יותר" אין יסוד ועוגן בחומר הראיות.
השוטר אריק בנימין (ראו עדותו בעמ' 6-11 לפרוטוקול בימ"ש קמא) שהיה במארב עם השוטר דביר אלוני מתחת לעץ בחורשה, כאשר הגיעו המערער וסאמר לחורשה - כשהם "
במרחק נשימה ממני" תאר כי: "
במהלך הפעילות נראו שני חשודים מגיעים לחורשה, כשאחד מהם נעמד במרכז החורשה, האחר ניגש לחלק הצפוני של החורשה וחפר באדמה, חזר נעמד ליד הבחור שהמתין, לאחר מכן חזר שוב לאותה נקודה בחלק הצפוני ושוב חזר לבחור שהמתין... הכרתי את אחד החשודים, הבחור שחפר, מעבודתי במשטרה ושמו מאהר עבאס (המערער - ע.צ.)
... המרחק שבו אני שכבתי במארב למקום בו הוא חפר, הוא כ7-8 מטרים... הייתי מאוד קרוב לנאשם בזמן האירוע וראיתי אותו מתכופף פעמיים במקום החפירה... אני ודביר שכבנו במארב אחד ליד השני באותן תנאים ובאותו מקום... למקום שבו הנאשם חפר שדה הראיה שלי ושל דביר היה טוב באותה מידה".
השוטר דביר אלוני (ראו עדותו בעמ' 19-25 לפרוטוקול בימ"ש קמא) העיד כי המערער "
הגיע לגדר של בנין ליד עץ שבור, התכופף, חפר בעפר עם יד ימינו, הוציא דבר מה מהחפירה כאשר הבחור השני (סאמר - ע.צ.
) המתין כשהוא מסתכל כל הזמן לצדדים. מאייר (המערער-ע.צ.)
חזר לבחור השני חזרה, הוא התעסק עם מה שהוציא מהאדמה, כשהוא עומד במרחק 2.5 מטר ממני. מאייר (המערער-ע.צ.
) עמד כשהוא מחזיק בשני ידיו את החפץ שהוציא בסמוך לחזהו (העד מדגים) והתעסק עם מה שהיה לו ביד. הוא היה בדיוק מתחת לפנס והחפץ שהחזיק היה נוצץ. לאחר מכן הוא חזר עם אותו חפץ לנקודה בה חפר, התכופף שוב הניח את החפץ בחפירה וכיסה את החפץ בחול באמצעות יד ימין. לאחר מכן לקח ענף קצר והניח את הקצה התחתון שלו על המקום אותו כיסה בחול כאשר הקצה השני נשען על הגדר... את הקופסא ראיתי בפעם הראשונה כאשר מאייר חפר עם היד והוציא דבר מה והלך לבחור השנה והתעסק עם הדבר מה. באותו שלב לא ראיתי שמדובר בקופסא אבל ראיתי שהוא התעסק בזה. לאחר שקצין הבילוש חפר והוציא את החפץ אז ידעתי שמדובר בקופסא.אנחנו חיפשנו ברדיוס של 15 מטר כשהקצין חפר והרים את החפץ עמדתי לידו וראיתי שמדובר בקופסא. בדו"ח הראשון (ת/4 - ע.צ.
) ציינתי שראיתי חפץ בצבע כסף ובדו"ח השני (לא הוגש - ע.צ.
) כתבתי שמדובר בחפץ שבחלקו הוא כסוף כיוון שהוא נוצץ. נשאלתי על ידי החוקר איך נראה החפץ בדיוק ואז בדו"ח ההבהרה הבהרתי מה ראיתי ושהיו חלקים נוצצים... כשהצטרפתי לצוות החיפוש היו שם שטיינוויס, מאיר שבתאי, אריק בנימין וירון לונדון כולנו חיפשנו באזור שבו חפר הנאשם, אמרתי שחיפשנו ברדיוס של 10 עד 15 מ'. באותו השלב חיפשנו באמצעות הידיים... אם מאיר שבתאי מדבר על כך שהנאשם החזיק שקית ולא דיבר על קופסא, אני מבקש להסביר שמדובר בדו"ח תצפית של מישהו אחר שתצפת בנקודה אחרת... אני ידעתי בדיוק היכן הוא (המערער ע.צ.
) חפר כי הוא סימן את המקום באמצעות אותו ענף ששם על המקום, לאחר שכיסה אותו. היה מאוד חשוך, אנחנו לא רצינו להפוך את המקום בחושך, לא רצינו להרוס נקודות שיש בהן סמים. בנקודה שהוא שם את הענף, אני חיפשתי בצורה מאוד עדינה באמצעות הידיים כדי לא להרוס את השטח. המקום כולו לפי כל התנועות שראינו, יתכן שהיו זולות נוספות כי הוא נצפה על ידי תצפיות אחרות הוא הגיע גם לנקודות אחרות. אני יודע את זה ממה ששמעתי מהקשר מהבלשים שהיו למעלה בתצפית. אם אני לא טועה מדובר בלוזיה. כשהחיפוש בבוקר התחיל מחדש, אני הצבעתי בפני השוטרים שהיו סביבי, על הנקודה הספציפית ששם היה הענף, ששם ראיתי את הענף , ושם ראיתי את הנאשם חופר. זה היה עוד בלילה. אני חפרתי באותה נקודה, שעליה הצבעתי ולא מצאתי את הקופסא. אחרי חפר ירון לונדון, באותה נקודה, והוא מצא את הקופסא. אני שוב אומר שאני לא מצאתי את הקופסא במקום שבו חיפשתי, ואחרי זמן מה ירון לונדון בא וחפר באותו מקום והוא צעק שהוא מצא משהו. התקרבתי אליו וראיתי אותו מוציא מן האדמה את הקופסא".
השוטר מאיר שבתאי העיד (ראו עדותו עמודים 25-26 לפרו' של בימ"ש קמא) כי ראה את המערער בזירת האירוע, ועפ"י דו"ח הפעולה שערך ת/5, הוא הבחין במערער "
במרכז השטח כאשר בידו הימנית מחזיק דבר מה בגודל אגרוף עטוף בניילון שקוף ובו דבר מה לבן...".
ולאחר מכן
"במהלך הסריקות בשטח הנמצא מזרחית לסוף רחוב רולן רומן באמצע השטח תפסתי שקית ניילון שקופה, ובה דבר מה לבן... תפיסת השקית מנקודת ביצוע המעצר הינה בין 10-15 מטר לערך (לדברי העד אריק בנימין מעצרו של המערער בוצע במקום שבו שכב במארב ליד העץ, עמ' 8 לפרו')
".
לציין, ששקית הניילון השקופה הכילה חומר חשוד כסם במשקל 55 ג', לגביו הצהירה ב"כ המאשימה
"לא הוגש כתב אישום לא נגד הנאשם ולא נגד סאמר" (עמ' 25 לפרו').
השוטר אבי לוזיה שהיה בתצפית ביחד עם השוטר מאיר שבתאי
"אני הייתי על גג הבניין אבי לוזיה שכב על גג הבית בצד אחד, ואני שכבתי על אותו גג בצד השני" (עמ' 26 לפרו'). תאר בדו"ח התצפית שלו ת/1, כי
"סאמר נעמד במרכז השטח ומאהר (המערער ע.צ.)
ניגש לצד הצפוני, מתכופף בסמוך לגדר ומוציא משם דבר מה בצורה מלבנית. הנ"ל ניגש למרכז השטח ליד סאמר והבחנתי כי הוא מתעסק עם מה שהוציא. לאחר כדקה לערך הבחנתי במאהר ניגש שוב לאותה נקודה שבה חפר ומניח שם את החפץ המלבני...".
לאחר ביצוע המעצר, הכוונתי את הכוחות למקום בו הבחנתי במאהר חופר ובהמשך דווח לי על ידי ק. הבילוש ירון לונדון כי במקום אותרו סמים. בסיום התצפית יצאתי ממקומי והצטרפתי לצוותי החיפוש בשטח. במהלך החיפוש במקום חפר מאהר (המערער ע.צ.)
איתרתי שקית המכילה חומר החשוד כסם מסוג קוקאין, אותה תפסתי... בהגיעי לתחנה שקלתי את הסם ונמצא שוקל 0.3 גר'".
נדגיש שגם הסם הזה שהשוטר לוזיה מצא במקום בו ראה את המערער חופר, לא יוחס למערער וזכרו לא בא בכתב האישום נשוא ענייננו.
בעדותו בבית המשפט ענה לוזיה לשאלת השופטת קמא:
"אני יכול להגיד בוודאות מה ראיתי בזמן התצפית. ראיתי את החשוד מתכופף וחופר ומוציא דבר מה, לאחר מכן חזר לאותה נקודה מחזיר את הדבר מה ומכסה.. אני הבחנתי בנאשם כשהוא מחזיק בחפץ שהוא הוציא בצורה מסויימת (העד מדגים) לאחר מכן שראיתי את הקופסה וראיתי שזה תואם לגודל הקופסה. עד כדי כך הראיה שלי הייתה טוב. ראיתי את הנאשם חופר עם הידיים ולא זכור לי משהו ספציפי יותר. לאחר שהקופסה נתפסה ראיתי אותה - זו היתה קופסא של מרק עוף בצבע צהוב עם מכסה אדום" (עמ' 16 לפרוטוקול בימ"ש קמא).
הנה כי כן, רואים אנו לדאבוננו, שממצאה של כבוד השופטת קמא, כי
"השוטרים אריק בנימין, דביר אלוני, אבי לוזיה ומאיר שבתאי מסרו עדויות מפורטות, שלובות ותואמות זו את זו ואין ספק, כפי שהם העידו, שהם ראו את הנאשם מוציא מהחפירה קופסא, ניגש איתה לסאמר ומיד לאחר מכן מחזיר אותה למקום החפירה" (סעיף 12 לפרק ממצאים ומסקנות בהכרעת הדין עמ' 40) הוא ממצא שגוי.
לא רק שאיש מהשוטרים האלה לא ראה את המערער מוציא מהחפירה
קופסא די בהפניות דלעיל כדי להדגים שהעדויות של השוטרים הללו, לא היו שלובות ולא תאמו זו את זו, והן לא תאמו זו את זו גם בפרטים אחרים, כפי שיווכח כל המדקדק בחומר הראיות.
כעולה מהציטוטים לעיל לעיתים נמצאו סתירות, לא רק בהשוואה בין עדויות השוטרים השונים זו לזו, כי אם גם בכל עדות לכשעצמה, כפי שיבחין כל מי שירד לעומק כל אחת ואחת מהן.
מאחר ואף אחד מהשוטרים שתיצפתו על הנאשם בעת המעשה לא טען שראה אי פעם קופסה בידי המערער, אין אפשרות לייחס את הקופסא בה נמצא הסם, נשוא הכרעת הדין, למערער מבלי לקשר באופן ישיר ודווקני את המערער למקום הספציפי בו נמצאה הקופסא.
מעניין לציין כי מבין ארבעת השוטרים שתיצפתו על המערער בעת האירוע, רק אחד מהם, דביר אלוני, טען כי ראה את המערער מסמן את מקום החפירה באמצעות ענף של עץ.
עוד מעניין שהשוטר ירון לונדון, אשר מצא את הקופסא קא עסקינן, איננו מזכיר כל ענף של עץ שהיה, כביכול סימן למקום החפירה ובכלל טען שהוכוון למקום החפירה על ידי השוטר אבי לוזיה, ולא על ידי דביר
"הוכוונתי על ידי אבי לוזיה ששם נראה החשוד חופר. היה חושך וקצת גשום, התחלתי להזיז את האדמה וראיתי שזה מאוד קשה מה האדמה מכילה, האדמה הייתה קצת רטובה והיה קשה לראות מה יש בתוך החפירה והחלטנו לעצור בשלב זה את החיפושים ולחכות לאור יום. נשארנו בשטח עד שעלה האור, ברגע שעלה האור וניתן היה להמשיך את החיפושים חזרתי למקום אליו הוכוונתי על ידי התצפיתן (הכוונה ללוזיה ע.צ.)
חפרתי ברוחב של כחצי מטר - מטר. בשלב מסויים בחפירות נתקלתי בקופסת פח סגורה... אני לא ראיתי שום דבר מהאירוע כל ההכוונות הן למקום החפירה והן לחשוד השני היו באמצעות התצפיתן... אני מבקש לחדד, יש מקום ספציפי בו מצאתי את הקופסא, גם כשזזתי מהמקום תמיד דאגתי ששוטר אחר יבוא וישגיח על הנקודה... אין מצב ששוטר אחר הקדים אותי בחיפוש... אין זה נכון שבעקבות ההכוונה של לוזיה לא מצאתי את מקום החפירה. הגעתי למקום הספציפי אך לא המשכתי לחפור בגלל מה שתארתי קודם. בעקבות ההכוונה ידעתי בערך היכן החפירה נמצאת, הוא נתן לי תחום שבו הייתה החפירה... בלילה התחלתי לחפור אבל מייד כעבור מספר שניות של חפירה הפסקתי... אחרי שאבי לוזיה עזב את התצפית פגשתי אותו בשטח לא זכור לי מתי, אבל אני יודע שההכוונה לנקודת החפירה הייתה בזמן שהוא היה עדיין בתצפית.