המערער הורשע בבית משפט קמא על פי הודאתו בביצוע עבירות של הסעה שלא כדין - עבירה לפי סעיף 2 (א) (ג) לחוק הכניסה לישראל התשי"ב - 1952, וכן בעבירה של סיוע לכניסה ושהייה בישראל שלא כדין - עבירה לפי סעיף 31 לחוק העונשין התשל"ז - 1977 + סעיף 12 (1) לחוק הכניסה לישראל.
מכתב האישום בו הודה המערער עולה, כי בתאריך 23/06/05 הסיע המערער בנצרת ברכב G.M.C.שלא כדין, שני תושבי האזור, כאשר אחד מהם הינו בן משפחה מחברון, והאחר מחלחול, ושניהם אינם רשאים להיכנס ולשהות בישראל, ואין להם רשיון או אשרה לכך.
בית משפט קמא לאחר ששמע את טיעוני הצדדים, גזר על המערער קנס בסך - 5,000 ש"ח או 50 ימי מאסר תמורתו, ומאסר לתקופה של 10 חודשים, מתוכם 4 חודשים לריצוי בפועל אשר יומרו בעבודות שירות.
בערעור שלפנינו טוען המערער, כי בית משפט קמא החמיר עימו, והתעלם מנסיבותיו האישיות הקשות, אשר כללו בין היתר, כי המערער הסיע שב"ח שלא לכוונת רווח כלכלי, אלא הסיע קרוב משפחה שנפגש עמו בנצרת. המערער התחרט על מעשיו, המדובר באירוע חד פעמי והמערער נטול הרשעות קודמות. המערער טען עוד, כי הוא נשוי ואב לילדה קטנה, אשתו בהריון בחודש השביעי, מצבו הכלכלי בכי רע, ואם יירצה המערער את עבודות השירות, בני משפחתו יוותרו ללא פרנסה. הוסיף כי המערער שהה תקופה של חודש ימים במעצר בית מלא, ואף הודה בהזדמנות הראשונה.
ב"כ המערער הפנה לפסיקה.
מנגד, ב"כ המשיבה ציינה, כי המערער הסיע שני תושבי השטחים, כאשר אחד מהם הוא קרובו, והאחר לא. הוסיפה כי התביעה ביקשה בבית משפט קמא להטיל על המערער מאסר בפועל, אולם בית המשפט סטה ממדיניות הענישה, והטיל על המערער מאסר בפועל שירוצה בעבודות שירות. אף באשר לקנס, בית משפט קמא הלך לקראת המערער ופרס את הקנס ל- 10 תשלומים.
מדיניות הענישה הנהוגה והראויה בעבירות על חוק הכניסה לישראל, נקבעה מזמן ברע"פ 5198/01 טלעת ח'טיב נ. מדינת ישראל, פ"ד נו (1) 769 (להלן: "הלכת ח'טיב"). נוכח הקשיים שהתעוררו עובר לפסיקת הלכה זו באשר לפרשנות שיש ליתן לה, ניתנו לאחרונה מספר פסקי דין באותה סוגיה, כך למשל רע"פ 6504/04 איוב כפאח נ. מדינת ישראל, תק-על 2004[3], 17 בו נאמר:
"הלכת ח'טיב כוונה לנאשמים מסוגו של המבקש, אנשים שהתנהגותם בדרך כלל נורמטיבית שאת נכונותם להתעלם מהוראת החוק ופסיקתם של בתי המשפט, עלולים לנצל גורמים עוינים לביצועם של פיגועים המוניים. עם זאת, ולאור התפיסה לפיה הענישה היא אינדיווידואלית, לא נאמר בהלכת ח'טיב כי גזירתו של מאסר בפועל הוא בבחינת כלל ממנו אין לסטות, הואיל ויתכנו גם יתכנו מקרים בהם נכון יהיה להסתפק בביצועו של עונש המאסר בדרך של עבודות שירות או אף להסתפק בעונש מרתיע אחר. אולם עניין אחרון זה הותנה בקיומן של נסיבות חריגות....
הלכה זו חזרה ואומצה בפסיקתו של בית משפט זה פעמים רבות בשנים האחרונות, ובעקבותיה הלך גם בית המשפט המחוזי, וכך היה מצווה לעשות".
ברע"פ 3674/04 מוחמד אבו סאלם נ. מדינת ישראל (לא פורסם) נאמר כי:
"בית המשפט העליון קבע אפוא כי מדיניות הענישה הראויה בעבירות על
חוק הכניסה לישראל נוטה בחוזקה אל- עבר הטלת עונש של מאסר בפועל, אלא שמדיניות זו תולה עצמה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, והעונש שיושת על עבריין חייב להלום את נסיבותיו המיוחדות של המקרה ושל העבריין הספציפי".
בהמשך נאמר:
"ראשית לכול נאמר, כי טרם בשלה העת לשינוי מדיניות הענישה המחמירה בעבירות נושא הדיון ברוח הילכת ח'טיב. מעשי הטרור הקשים עדיין מכים במדינה, הסיכון הטמון בהסעתם, בהלנתם ובהעסקתם של שוהים בלתי חוקיים המגיעים לישראל משיטחי יהודה, השומרון וחבל עזה לא נתפוגג, ומכאן ששיקולי הרתעה - הרתעת היחיד והרתעת הרבים - עדיין שיקולים הם ממעלה עליונה. מסתבר כי הפרות החוק נמשכות, ונדרשים אנו למיצוי הענישה במקרים המתאימים, מתוך תקווה כי יעלה בידינו להרתיע מי שמועדים לדבר מביצוע עבירות שאפשר נראות הן קלות ופשוטות אך טמון בהן סיכון לחיי אדם. "המעשים שפורטו בסעיף 12א לחוק הכניסה - הלנה, העסקה והסעה של תושב האזור שנכנס לישראל, יושב בה או עובד בה, שלא כדין - הוגדרו מעשי עבירה שענשם בצדם כדי למנוע הגשת סיוע - ואפילו מתוך תמימות - למי שעלולים להיות מפגעים" ומשנמצא לנו כי חרף סיכוני הביטחון הקשים ממשיכים ישראלים רבים לעבור על החוק ולסכן את חיי הזולת ואף את חייהם שלהם, נדרשים אנו להמשיך במדיניות המחמירה שנועדה להרתיע מפני ביצוע העבירות".
עוד נאמר:
"אשר ליישומה של מדיניות הענישה הלכה למעשה: כפי שהבהרנו למעלה, ראוי להם לבתי המשפט כי יישמו את ההלכה בהתאם לטעמיה ולתכליתה, בתיתם דעתם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, דגש על "כל מקרה ומקרה". ואמנם, כשם שאין אדם דומה לחברו וכל אדם הוא לעצמו, כן שונות הן נסיבותיו של עבריין פלוני ונסיבותיה של עבירה שעבר מנסיבותיו של עבריין אלמוני ונסיבותיה של עבירה שעבר הוא. כך, למשל, יש לתת ביטוי לנסיבותיו האישיות של העבריין, בהן גילו, מצב בריאותו, מצבו המשפחתי ועוד כיוצא - באלו נסיבות שלעניין. נסיבות אלו- ונסיבות דומות להן - אף שאין בהן, כשלעצמן, כדי לשלול הטלתו של מאסר בפועל, אפשר יביאו להקלה במשך תקופת המאסר, ובמקרים המתאימים יחייבו הטלתו של עונש קל יותר. מישקל רב יש ליתן, כמובן, לנסיבות ביצוע העבירה ולמניעיו של העבריין, ובייחוד נתחשב בסיכון שיצר הנאשם לשלום הציבור. כך, למשל, פלוני שבעצימת עיניים הסיע אדם זר משיטחי האזור אל תוך ישראל, נוטל על עצמו סיכון רב שכן אין לו כל ערובה כי הנוסע אינו נושא עימו מיטען חבלה. פלוני יישפט אפוא לחומרה ומדיניות הענישה תיושם עליו במלואה. שונה הוא עניינו של אלמוני, המסיע בן משפחה או חבר קרוב. אמת, אלמוני אינו פטור מעונש, ואפשר אף כי יש להטיל עליו עונש מאסר, אך מנגד לא נוכל לומר כי ראוי לאכוף עליו את מדיניות הענישה במלוא עוצמתה".
נסיבות המקרה שלפנינו מלמדות, כי המערער אכן הסיע שניים מתושבי השטחים, כאשר אחד בן משפחה והאחר זר, בנסיבות המקרה, סבורים אנו כי חרף מדיניות הענישה המחמירה שהותוותה על ידי בית המשפט העליון, בית משפט קמא התחשב בנסיבותיו האישיות של המערער, ונמנע מלהטיל עליו עונש מאסר בפועל, על אף שנדרש לעשות זאת ע"י התביעה.
לסיכום, העונש שהוטל על המערער, מאוזן, ראוי ואף מקל.
לאור האמור, אנו מורים על דחיית הערעור.
המערער יתייצב לריצוי יתרת עונשו בדרך של עבודות שירות, במעון נכים גילו בירושלים, שעה שיתייצב בפני המפקח הממונה, עד לא יאוחר מיום 10/12/06 לאחר תיאום מראש עם הממונה.