השופטת י' רז-לוי :
1. בפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט השלום בבאר שבע (כב' סגנית הנשיא, השופטת ד. בית אור) בת"פ 10172-07-10 מיום 3.4.2012. המערער הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. המערער כפר תחילה במעשים אשר יוחסו לו, אך טרם סיום פרשת התביעה הגיעו הצדדים להסדר טיעון על פיו תוקן כתב האישום, המערער הודה במעשים שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן והורשע בעבירה של גניבה בידי מורשה, כאשר לא היה הסדר בין הצדדים לעונש.
2. המערער עורך דין במקצועו, ייצג שני בני זוג (להלן: " המתלוננים") בעסקה לרכישת דירה באילת. המתלוננים הינם ישראלים, שהתגוררו בקנדה ושבו לישראל על מנת להשתקע בה ולהשתלב בטיפולי פוריות בישראל. במעמד חתימת החוזה, ביום 5.8.09, הפקידו המתלוננים בידי המערער שני שיקים אותם מילא המערער בנוכחות המתלוננים, כחלק מן התשלומים למוכר בעבור דירה אותה רצו לרכוש, זאת לצורך סילוק המשכנתא שרבצה על הזכויות בדירה לטובת המוכרים. שיק אחד היה בסכום של 293,000 ש"ח לפקודת בנק המזרחי ושיק נוסף בסכום של 67,000 ש"ח לפקודת בנק הפועלים.
3. לאחר החתימה על חוזה הרכישה, זייף המערער את שני השיקים בכך שהוסיף את שמו כמוטב לשיק הראשון, ואת "לוי אליהו אלירן" כמוטב בשיק השני. את השיק הראשון המערער הפקיד בחשבון נאמנות שלו ומשך את הכסף מן החשבון לצרכיו האישיים, ואת השיק השני הפקיד בחשבונו של לוי אליהו אלירן, לצורך סילוק חוב של המערער כלפיו. סופו של דבר גנב המערער מן המתלוננים סך כולל של 360,000 נכון למועד האמור.
4. טרם מתן גזר הדין הורה בית המשפט על הכנת תסקיר בעניינו של המערער. מתסקירי שירות המבחן עולה, כי המערער בן 46, גרוש, ללא ילדים, עסק בעריכת דין ומתגורר באילת. לאחר שהורשע, הושעה המערער על ידי לשכת עורכי הדין וכיום מתפרנס מייעוץ ותיווך בתחום הנדל"ן. המערער שירת שירות צבאי מלא בחיל המודיעין כקצין בסדיר, בקבע ובמילואים. עוד צוין, כי אמו של הנאשם נפטרה כ-4 שנים קודם מתן גזר הדין ממחלת הסרטן וחצי שנה לאחר מכן נפטרה גם אחותו. אביו של המערער, בן 82, איבד את מאור עיניו. הוא מתגורר באילת והמערער סועד אותו, היות שיתר אחיו מתגוררים הרחק מאילת.
5. שירות המבחן התרשם, כי המניע לביצוע העבירות נובע מהמצב הכלכלי הקשה אליו נקלע עקב ניהול כושל של עסקיו. המערער שילם באמצעות השיקים אותם גנב מן המתלוננים, את חובו למשקיע זר אשר נתן למערער כספים אותם התחייב הוא להשקיע בעבורו, אך נכשל. לטענת המערער, אותו משקיע איים בשל כך על המערער ועל משפחתו.
המערער טען בפני שירות המבחן, כי התכוון להחזיר את כל הכסף, ביטא חרטה על המעשים אשר ביצע, ואף ציין כי הוא מבין את חומרת מעשיו ואת גודל פגיעתו במתלוננים. המערער הבהיר כי הוא מעניין בסיוע נפשי בכדי לשקם את חייו ולהבין את הסיבות שהובילו אותו לביצוע העבירה. מכאן, המליץ שירות המבחן על הטלת צו מבחן לשם ביצוע הליך טיפולי והשתת של"צ בהיקף של 220 שעות.
6. בית המשפט קמא בגזר דינו הדגיש, כי מדובר במי ששימש כעורך דין וחב חובה מוסרית ואתית כלפי לקוחותיו, וכי במעשיו פגע באמון הציבור בעורכי הדין ובנשמת אפו של המקצוע. בית המשפט ציין לחומרה את העבירה בה הורשע המערער ואת הנזקים אשר נגרמו למתלוננים (ממוניים ושאינם ממוניים), עליהם העיד המתלונן. לחובת המערער זקף בית המשפט אף את העובדה, כי המערער לא הודה מלכתחילה במעשיו ואילץ את המתלוננים להגיע ארצה להעיד, כאשר עניין זה מעלה ספק באשר לחרטה אשר הביע וכנותה.
בית המשפט התחשב אף בנסיבותיו האישיות של המערער קודם ביצוע העבירה, בכך שנקלע למצב נפשי קשה בשל מות אמו ואחותו, הטיפול באביו, המשבר הכלכלי אליו נקלע והאיומים עליו ועל בני משפחתו, ובנסיבות שנוצרו לאחר שהורשע. עם זאת ציין בית המשפט בגזר דינו, כי אין בכך כדי להצדיק את מעשיו של המערער, אשר גזל את כספי המתלוננים בהיותו מודע לנסיבות הגעתם לישראל.
עוד זקף בית המשפט לזכותו של המערער את העובדה כי הוא ניהל אורח חיים נורמטיבי, כי מדובר במעידה ראשונה אשר אינה מעידה על התנהלות עבריינית, היעדר רישום פלילי, החרטה שהביע המערער, רצונו להשתלב בתוכנית טיפולית, ונכונותו לפצות את המתלוננים.
7. סופו של דבר, הדגיש בית המשפט קמא, כי על המערער לתת את הדין על מעשיו החמורים, לא קיבל את המלצת שירות המבחן והשית על המערער 20 חודשי מאסר לריצוי בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי, קנס בסך של 1,500 ש"ח ופיצוי למתלוננים בסך של 40,000 ש"ח.
מכאן הערעור שבפנינו המופנה כנגד חומרת העונש, בו עותר המערער לאמץ המלצת שירות המבחן ולהסתפק בענישה בדמות שירות לתועלת הציבור ועונשים מותנים, תחת עונש המאסר שהוטל עליו.
נימוקי הערעור בתמצית
8. ב"כ המערער טען בהודעת הערעור המפורטת המנומקת ובטיעוניו בפנינו, כי בית המשפט קמא ייחס משקל רב בגזר הדין למעמדו של המערער כעורך דין והעדיף את שיקולי ההרתעה הציבורית והגמול, על פני הליך השיקום כפי שהמליץ שירות המבחן. בית המשפט אף לא נתן את המשקל הראוי לתסקירי שירות המבחן ולהתרשמותו של שירות המבחן מנסיבות ביצוע העבירה, מכך שהמערער לא פעל מתוך מניע עברייני, חוסר התחכום שבביצוע העבירה, הפנמתו את חומרת העבירה ומן החרטה שהביע. נטען, כי בית המשפט היה צריך להעניק משקל הולם לכך שהמערער ביצע את המעשים על רקע הסתבכות כלכלית ולא מתוך רצון להתעשר, ומכאן היה מקום לקבל את המלצת שירות המבחן, כי ההליך הטיפולי אותו עובר המערער יש בו לצמצם את הסיכון להישנות העבירה. ב"כ המערער הטעים, כי בנסיבות אשר תוארו בתסקיר שירות המבחן, שליחת המערער למאסר אינה משרתת כל אינטרס ועלולה לפגוע במערער פגיעה קשה ובשיקומו.
עוד נטען, כי בית המשפט שגה כאשר ייחס לכך שהמערער לא הודה בהזדמנות הראשונה את מלוא המשקל, שכן בסופו של תהליך זה הורשע המערער בכתב אישום מתוקן רק בעבירה אחת מתוך כתב האישום המקורי.
ב"כ המערער הדגיש עוד, כי שגה בית המשפט קמא עת שציין שהמתלוננים לא קיבלו החזר כספי מלא בגין נזקיהם, שכן הבנק החזיר את סכום הקרן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית וזאת בתוספת לשכ"ט עורך דין והפרשי מס. בנוסף, העובדה כי המערער הגיע להסדר להשבת הכספים יש אף בה להוות נסיבה לקולא בגזירת עונשו. עוד נטען, כי ענישתו של המערער אינה משקפת את מדיניות הענישה הנהוגה וכי בשונה ממקרים אחרים, אין המדובר במי שמבצע עבירות באופן שיטתי, אלא במעידה חד פעמית .
9. ב"כ המשיבה מנגד טענה, כי אין מקום להתערב בגזר הדין, וכי בית המשפט קמא כבר נתן משקל לכל הנסיבות הקשורות במערער. היא הדגישה את חומרת העבירה, כאשר מדובר בעורך הדין אשר אינו מורשה "סתם" אלא מהות מקצוע עריכת הדין היא אמינות ויושרה. לכן, במעשיו פגע המערער בדמותם של כלל ציבור עורכי הדין, בחובת הנאמנות ובכבוד המקצוע. ביחס לענישה הנוהגת הדגישה, כי העונש אשר הושת על המערער תואם את רמת הענישה הנהוגה בעבירות מסוג זה, תוך שהפנתה לפסיקה בעניין. היא הדגישה את הנזק הקשה שנגרם למתלוננים ואת העובדה שהמחדל לא הוסר, כאשר ציינה, כי למעט תשלום אחד של 2,000 ש"ח, ששולם עובר לטיעונים לעונש, לא שולם דבר, למרות שהמערער התחייב להחזר הכספים בהסדר תשלומים מול הבנק. עוד הפנתה לתכנון המוקדם של העבירה על ידי המערער ולכן טענה שאין ליתן משקל יתר למצבו הכלכלי של המערער, שכן הוא שהכניס עצמו למצב הבעייתי אליו נקלע.
ביחס לעניין השיקום צוין, כי זה אינו רלוונטי שעה שמדובר באדם משכיל, שביצע את העבירות ממניע כלכלי; כי המערער לא השיב עד היום את הגזלה ולכן אין לקבל את המלצת שירות המבחן; וכי המערער אף לא הצליח להוכיח, כי הוא אכן היה מאוים, מה גם שחלק מן הכסף הגיע לחברו, אשר ללא ספק לא איים עליו .