1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט דב פולוק) בת.פ. 12446-10-10. בהכרעת הדין מיום 7.7.11 הרשיע בית משפט קמא את הנאשם, מר ששון ששון, בעבירה של נסיון התפרצות למקום מגורים לשם ביצוע גניבה או פשע, וזיכה אותו מעבירה נוספת שיוחסה לו בכתב האישום - נסיון לקבלת דבר במרמה. בגזר הדין שניתן באותו יום הטיל בית משפט קמא על הנאשם עונש מאסר לתקופה של 14 חודשים, כאשר עונש זה כולל הפעלת עונש מאסר על תנאי לתקופה של 10 חודשים שהיה תלוי ועומד נגד הנאשם. בנוסף, הטיל בית משפט קמא על הנאשם מאסר על תנאי.
בתיק ע"פ 7843-09-11 מערער הנאשם (להלן:
"המערער") על הכרעת הדין ועל גזר הדין, אשר, לטענת המערער, מחמיר עמו. בתיק עפ"ג 19885-07-11 מערערת המדינה (להלן:
"המערערת") על גזר הדין, בהיותה סבורה כי העונש שהוטל על המערער מקל עימו. שני הערעורים נשמעו בפנינו במאוחד. תחילה נדון בערעור המערער על הכרעת הדין, ולאחר מכן נדון בערעורים שהגישו שני הצדדים על גזר הדין.
הערעור על הכרעת הדין:
2. אין חולק על כך, שביום 5.10.10, בסמוך לשעה 02:40, הגיע המערער למבנה הנמצא בסמוך לתחנה המרכזית בירושלים, בו התגוררו באותה עת בשכירות אברהם נגוסי ואשתו. אברהם נגוסי הוא תושב זר מאריתריאה, והוא יכונה להלן:
"המתלונן". גם אין חולק על כך, שהמערער הסיר ממקומם שני חלונות קטנים המותקנים באחד מקירות המבנה, והביט לתוך המבנה, בו ישנו באותה עת המתלונן ואשתו. המתלונן טען, וטענתו התקבלה על ידי בית משפט קמא, כי ביחד עם המערער היה אדם נוסף, וכי המערער האיר אל תוך המבנה באמצעות פנס. המערער טען מנגד, וטענתו לא התקבלה, כי הוא היה לבדו. המערער אישר בבית משפט קמא, כי הוא האיר את פנים המבנה, ואולם, לטענתו, עשה זאת באמצעות מצית. גם טענה זו לא התקבלה, ובית המשפט קיבל את טענת המתלונן, כי הוא התעורר משנתו היות והמערער האיר עליו בפנס. כך או כך, אין חולק שלנוכח מעשיו של המערער, יצא המתלונן את המבנה, תפס את המערער והזעיק את המשטרה אשר עצרה את המערער.
3. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא בשאלה, מה הייתה מטרת מעשיו של המערער ומה הייתה כוונתו: לטענת המערערת, כוונתו של המערער הייתה לגנוב מהמבנה דבר מה. מנגד טען המערער בבית המשפט קמא, וזו גם טענתו לפנינו, כי הוא סבר שמדובר במבנה נטוש, וכי נוכח העובדה שאין לו מקום מגורים קבוע, הוא ביקש לברר שמא יוכל להתגורר במבנה. בית משפט קמא קיבל את עמדת המערערת, דחה את הסבריו של המערער, והרשיע את המערער בעבירה של נסיון התפרצות לבית מגורים. כאמור, בית משפט קמא זיכה את המערער מעבירה נוספת שיוחסה לו - ניסיון לקבל דבר במרמה - וזיכוי זה, כשלעצמו, לא עומד לדיון לפנינו.
4. בהכרעת הדין שנתן, עמד בית משפט קמא על כך, שמהראיות שהובאו לפניו עלה, כי בתקופה הרלבנטית התגורר המערער בבית חברו, מר עודד בנימין, בעיר מודיעין, וכי המערער היה עסוק באותה תקופה בחיפוש אחר דירה אותה יוכל לשכור, ובה יוכל להתגורר במסגרת הליך השיקום בו היה מצוי באותה עת. בית משפט קמא גם ציין, כי על פתחי החלונות אותם המערער הסיר, היו מצויים וילונות, דבר המצביע על כך, שהמבנה היה מאוכלס. כאמור, בית המשפט קיבל את עדות המתלונן על פיה, ביחד עם המערער היה אדם נוסף שנמלט מהמקום. עובדה זו, ביחד עם הכחשתה של העובדה על ידי המערער, חיזקו, בעיני בית משפט קמא את המסקנה, "שהנאשם הגיע למקום והחל לפרוץ לבית לצורך גניבה או ביצוע פשע". בית המשפט קמא קבע בהכרעת דינו, כי "אדם שכל מטרתו לבדוק אם בית פנוי ונטוש, יגיע באור יום, ידפוק על הדלת ויברר עם השכנים. אדם תמים אינו מגיע באמצע הלילה עם אחר ומתחיל בפירוק חלונות" (עמ' 4 להכרעת הדין).
5. כאמור, המערער טוען כי הוא סבר שמדובר במבנה נטוש והוא ביקש לבדוק האם יוכל להתגורר בו. לטענת ב"כ המערער "מדובר במבנה ארעי (ספק אם ניתן להגדירו כקראוון) הממוקם בתוך המתחם שבו מתבצעות עבודות הרכבת הקלה ממול לתחנה המרכזית בירושלים. באזור פזורים מבנים נוספים שחלקם נטושים זמן רב. לחלק מהחלונות המבנה אין בכלל מסגרת, מוטלת במקום פסולת רבה, לרבות פסולת בניה וחלקי חילוף של ציוד הנדסי. חלק מהמבנה מוסתר על ידי וילונות ולא ניתן לראות אם בכלל יש דלת למבנה." (סעיף 7 להודעת הערעור). לטענת ב"כ המערער, גם אם הסתבר למערער בסופו של דבר כי אין מדובר במבנה נטוש אלא במבנה אשר שימש למגורי המתלונן ואשתו, הרי שעומדת למערער ההגנה של טעות במצב הדברים, על פי סעיף 34יח' לחוק העונשין, תשל"ז-1977.
6. בית משפט קמא לא קיבל את טענת המערער, ובהקשר זה הזכרנו את דבריו ולפיהם, העובדה שפתחי החלונות היו מכוסים בוילונות, אינה מתיישבת עם טענתו של המערער כי סבר שהמבנה נטוש, שכן "למותר לציין, שאם הנאשם היה יכול להבחין בוילונות בעד החלון או אז היה צריך להבין או לכל הפחות להניח שהבית מאוכלס" (עמ' 2 למטה).
7. הבאנו לעיל את דברי ב"כ המערער בסעיף 7 להודעת הערעור שהגיש, בדבר תיאור המבנה בו מדובר ותיאור הסביבה בה המבנה מצוי. אלא, שסבורים אנו, כי לתיאור זה לא הונחה תשתית ראייתית מספקת במהלך שמיעת הראיות. אכן, ב"כ המערער ביקש מספר פעמים כי בית משפט קמא יערוך ביקור במקום, על מנת שיוכל להתרשם מהמבנה ומסביבתו. בית משפט קמא לא נענה לבקשה זו, וסבורים אנו, כי בנסיבות אלה ניתן היה, למשל, לצלם את המבנה וסביבתו במצלמת ווידאו ולהגיש את הקלטת כראיה. ניתן גם היה להזמין לעדות את הגב' מישל סמג'ה, המתגוררת בסמוך למקום, ואשר לטענת המערער אמרה לו כי המבנה נטוש. הדבר לא נעשה, וכל שהוגש לבית משפט קמא אלו הם שתי תמונות של המבנה וסביבתו (נ/2 ו-נ/3). לא למותר לציין, כי בעת שהתמונות הוצגו למתלונן, הוא לא יכול היה לאשר, כי התמונות הן אכן תמונות של הבית בו התגורר.
8. לכך יש להוסיף, כי טענת המערער ולפיה סבר שמדובר במבנה נטוש, אינה מתיישבת עם הגרסה אותה מסר המערער לשוטר לוי, בעת שהשוטר הגיע למקום. במזכר שכתב השוטר לוי נרשם, שהמערער אמר לו, "... כי הבחור האתיופי פלש לדירה והוא בא להוציא אותו מהדירה ולהיכנס במקומו... החשוד ששון מסר כי אין לו איפה לגור ושהוא כבר חודשיים ברחוב אז רצה לקחת מהאתיופי את הדירה ולגור במקומו..." (ת/3). יוצא, כי בגרסה הראשונה שמסר המערער למשטרה, הוא אמר במפורש כי ידע שהמבנה מאוכלס. טענת המערער ולפיה סבר כי מדובר במבנה נטוש, הועלתה על ידו רק בשלב מאוחר יותר.
9. הגרסה אותה מסר המערער לשוטר לוי באשר לפשר מעשיו במקום, לא הייתה הגרסה הראשונה. גרסתו הספונטאנית והראשונה של המערער, נמסרה למתלונן עצמו. מעדותו של המתלונן עולה, כי לאחר שהתעורר וניגש אל המערער, טען בפניו המערער כי הוא שוטר, והמערער ביקש מהמתלונן, שהינו, כזכור, תושב זר מאריתריאה, את דרכונו. בשל מעשה זה הואשם המערער בעבירה נוספת של נסיון לקבל דבר במרמה. בית משפט קמא בחר לתת אמון בגרסתו של המתלונן בעניין זה, ואולם החליט לזכות את המערער מטעמים אותם פירט בהכרעת הדין, ואשר אין צורך להאריך בהם. מה שחשוב לענייננו הוא, שהעובדה כי זו הייתה גרסתו הספונטאנית של המערער "מחזקת את המסקנה שכוונת הנאשם בעקירת החלונות הייתה פסולה" (עמ' 5 להכרעת הדין). אם, כטענת המערער, הוא סבר שהמבנה נטוש, ניתן היה לצפות לכך, שהיה אומר זאת למתלונן, ומסביר בכך את פשר מעשיו.
10. העולה מכל האמור הוא, שבסופו של יום לא עלה בידו של המערער להניח בפני בית משפט קמא תשתית עובדתית מספקת על מנת לבסס את טענתו כי הוא סבר שמדובר במבנה נטוש, או לעורר ספק סביר באשר לקיומה של הגנת טעות במצב הדברים. כאמור, בית משפט קמא לא ראה לקבל את טענת המערער בנקודה זו, ואנו לא מצאנו מקום להתערב בממצא עובדתי זה.
11. בעניין מיקומו של המבנה טען ב"כ המערער, כי בכתב האישום נטען, שהמבנה נמצא ברחוב יפו 234, בעוד שהוא נמצא בצמוד לרחוב יפו 217, במרחק של 50 מטר מהכתובת שצוינה בכתב האישום. לא ראינו צורך להכריע בשאלת הכתובת המדוייקת, שכן אפילו צודק ב"כ המערער בטענתו כי יש טעות בציון הכתובת, אין בכך כדי לשנות את התוצאה.
12. בצד טענת המערער כי הוא סבר שמדובר במבנה נטוש, טוען המערער כי הוא הסיר את חלונותיו והסתכל לתוכו כדי לבדוק האם המבנה יוכל לשמש למגוריו בו. חיזוק לטענה שהמערער חיפש באותה עת מקום מגורים, מבקש המערער למצוא בתרשומת שערך השוטר איתי לוי שהגיע למקום, על תוכן שיחתו עם גב' סמג'ה. בתרשומת זו נרשם, שהגב' סמג'ה מסרה לשוטר לוי, "כי עישנה סיגריה מחוץ לבית ואז הגיע החשוד ורצה לגור איתה ואז הבחינה בחשוד נוסף ואז הלכו השניים מאחורי הבית ומסרה כי היא לא מכירה אותם ואין לה שום קשר אליהם". לטענת ב"כ המערער, הדברים שאמרה גב' סמג'ה, בדבר רצונו של המערער לגור עימה, מחזקים את טענתו, כי הוא חיפש מקום שיוכל לגור בו, וכי לא הייתה לו כל כוונה לגנוב.
13. הדברים שרשם השוטר לוי על אודות שיחתו עם גב' סמג'ה, הם בגדר עדות שמיעה. כפי שציינו לעיל, היה ביכולתו של המערער לזמן את גב' סמג'ה לעדות, ואולם הוא בחר שלא לעשות זאת. לכך יש להוסיף, כי מההודעה אותה מסר המתלונן במשטרה, אשר הוגשה בהסכמה (ת/6), עולה, לכאורה, כי ישנה היכרות בין האדם הנוסף שהיה עם המערער לבין גב' סמג'ה. מהודעת המתלונן עולה, כי החוקר אמר לו, כי "מחומר החקירה עולה כי השוטרים תשאלו את אותה שכנה אם היא מכירה את הבחור שברח והיא השיבה שאיננה מכירה אותו מה יש לך לומר על כך..". תשובתו של המתלונן הייתה: "היא כן מכירה אותו כי אני ראיתי אותו לפחות 3 פעמים שהוא נכנס אליהם הביתה" (עמוד 2 להודעה, שורות 37-39). העולה מכל האמור הוא, כי השאלה האם יש היכרות בין גב' סמג'ה לבין המערער ו/או חברו לא התבררה. בנסיבות העניין סבורים אנו, כי לא ניתן לתת משקל של ממש לאותה תרשומת קצרה, וסתומה משהו, שרשם השוטר לוי על אודות שיחתו עם גב' סמג'ה.
14. בתמיכה לטענת המערער כי באותה תקופה הוא חיפש מקום מגורים, זימן המערער לעדות את חברו, מר עודד בנימין. מעדות החבר עולה, כי מתוך רצון לסייע למערער לשקם את חייו ולפתוח דף חדש, הוא פרש עליו את חסותו ופעל רבות על מנת לסייע לו. ביום בו השתחרר המערער ממאסר קודם בו היה נתון, המתין לו מר בנימין מחוץ לבית הסוהר, לקח אותו ישירות לביתו, בעיר מודיעין, ואפשר לו להתגורר בחדר של בנו. מאז אותו יום, נהג מר בנימין לקחת את המערער עימו לעבודה, הוא ליווה אותו להליכי שיקום שונים בהם נטל המערער חלק ושהה עימו במשך רוב שעות היממה. לדברי מר בנימין, החל מחודש וחצי לפני מעצרו של המערער, הוא פעל ביחד עם המערער ובשיתוף העובדת הסוציאלית, בחיפוש אחר דירה אותה יוכל המערער לשכור. לדבריו, "... הוא בדק במושב ופעם אחת שילמנו 2000 שח על החשבון ובסופו של דבר זה לא הסתדר כי היה צריך לתת עוד כסף ואז הוא נעצר..." (פרט' עמ' 24).
15. עדות מר בנימין סותרת את הדברים שמסר המערער לשוטר לוי ולפיהם, "... אין לו איפה לגור ושהוא כבר חודשיים ברחוב..." (ת/3). אכן, מעדות מר בנימין עולה, כי באותה תקופה חיפש המערער דירה. אלא שמעדות מר בנימין גם עולה, כי חיפוש הדירה היה חלק מתהליך שיקום אשר בעיצומו היה המערער נתון, וכי כל מעשיו של המערער נעשו בתיאום עם מר בנימין. עובדה זו אינה מתיישבת עם טענת המערער ולפיה החליט, על דעת עצמו, לבדוק שמא יוכל להתגורר במבנה מושא דיוננו.
16. טענה נוספת שמעלה המערער היא, כי העובדה שהוא לא ברח מהמקום, הגם שלטענתו היה יכול לעשות זאת, מעידה על תום ליבו. בית משפט קמא התייחס לטענה זו וקבע, כי "לא פחות סביר שהנאשם התנהג כפי שהתנהג, כדבר מתוכנן מראש אם תהא התערבות של המשטרה". סבורים אנו, כי אין לייחס לעובדה שהמערער נשאר במקום, משקל מכריע. נזכיר, כי האדם הנוסף שהיה עם המערער נמלט מהמקום. אם הישארות במקום או הימלטות ממנו הם ראיה לתום לב, הרי שבריחת חברו של המערער, אשר המערער כלל מכחיש את קיומו, יכולה לשמש ראיה המצביעה על חוסר תום ליבם של השניים. בעניין זה נוסיף ונאמר, כי אין להוציא מכלל אפשרות, שנוכח העובדה שהאירוע כולו התמצה בכך שהמערער הסיר את החלונות, הושיט ידו לתוך המבנה והאיר את פנים המבנה, גרמה למערער לחשוב, כי האירוע לא יתפתח לכיוון אשר בסופו של דבר התפתח אליו.
17. סיכום הדברים הוא, אפוא, שהמערער הגיע באישון לילה ביחד עם אדם נוסף, כשהוא מצויד בפנס, למבנה בו התגוררו באותה עת המתלונן ואשתו. המערער הסיר את החלונות שהיו מותקנים באחד מקירות המבנה, הסיט את הוילונות, והאיר לתוך המבנה באמצעות הפנס שהיה ברשותו. מעשים אלה, אשר על עיקרם אין מחלוקת, מעידים על מי שעשה אותם, כי כוונתו הייתה לבדוק שמא יש במבנה דבר מה אותו יוכל גנוב. המערער מסר הסבר אחר. לטענתו, הוא סבר כי מדובר במבנה נטוש. ואולם הסבר זה לא התקבל על דעתו של בית משפט קמא. מהטעמים אותם פירטנו לעיל, לא מצאנו כי יש עילה בידנו להתערב בממצאים העובדתיים אותם קבע בית משפט קמא ובמסקנתו.