1. בפנינו ערעור המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום בטבריה (כב' הש' דורון פורת) בת.פ. 1056/07מיום 21.2.08.
2. נגד המשיב ושני נאשמים אחרים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירות של החזקת מכשירי פריצה- עבירה לפי סעיף 409 + סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977
(להלן: "חוק העונשין"), והתפרצות לבניין שאינו מגורים או תפילה - עבירה לפי סעיף 407(ב) + סעיף 29 לחוק העונשין.
3. בכתב האישום המתוקן נטען, כי בתאריך 29.9.05 סמוך לשעה 03:00 בחנות בגדים אקסטזי ברחוב הירדן בטבריה
(להלן: "המקום"), התפרץ המשיב ביחד עם שניים אחרים (פרנסואה בליה
(להלן: "בליה") וחיים עזיזה
(להלן: "עזיזה") בצוותא למקום, בכך שהגיעו למקום ברכב הנהוג ע"י המשיב. השניים האחרים ירדו מהרכב ופרצו את דלת הכניסה וגנבו בגדים בשווי 75,000 ש"ח אותם העמיסו בתא המטען של הרכב וברחו מהמקום. המשיב והשניים האחרים נתפסו עם הרכב באזור בית שאן ונמצאו ברשותם מכשירי פריצה.
4. המשיב הודה בפני בית משפט קמא, בעובדות כתב האישום המתוקן ובטרם הרשעתו נשלח לשירות המבחן לקבלת תסקיר בעניינו.
5. בתסקירו מיום 10.2.08, המליץ שירות המבחן על הטלת צו של"צ והעמדתו של המשיב בצו מבחן למשך שנה, ללא הרשעתו בדין.
שירות המבחן עמד על נסיבותיו האישיות של המשיב. המדובר בבחור כבן 25, נשוי, נעדר הרשעות קודמות. המשיב לקח אחריות על חלקו בעבירות נשוא כתב האישום המתוקן והביע חרטה. להערכת שירות המבחן, מדובר בבחור אשר נושא עימו חוויות ילדות קשות ולא מעובדות, אשר מעצימות אצלו תחושת תלישותו ונזקקותו. עם זאת, פרט להסתבכויותיו הנוכחיות, גייס כוחות לתפקוד נורמטיבי, כפי שעולה מסיום לימודיו התיכוניים, שירותו הצבאי המלא, נישואיו ותפקודו החיובי בעבודה. שירות המבחן התרשם כי הרשעת המשיב תפגע בסיכויי המשיב לחזור לעבוד כמסילאי ברכבת ישראל.
6. לאחר קבלת התסקיר, ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים, החליט בית המשפט קמא לא להרשיע את המשיב בדין וגזר עליו את העונשים הבאים: של"צ בהיקף של 400 שעות, וישלים את המכסה תוך 12 חודשים מיום מתן גזר הדין, תחילת השל"צ תוך 60 יום מיום גזר הדין עפ"י קביעת שירות המבחן; פיצוי למתלונן על סך של 30,000 ש"ח, אשר ישולם ב- 30 שיעורים שווים ורצופים; פסילה בפועל לתקופה של 4 חודשים, אשר תצטבר לכל פסילה שהוטלה על המשיב. כמו כן, ניתן צו פיקוח של שירות המבחן לתקופה של 3 שנים מיום גזר הדין.
7. הערעור שבפנינו מופנה כנגד אי הרשעתו של המשיב וקולת העונש. לטענת המדינה, שגה בית משפט קמא עת גזר את דינו של המשיב ללא הרשעתו, שכן אי הרשעה של המשיב חורגת לקולא מרמת הענישה, אשר מוטלת בעת האחרונה בעבירות התפרצות. עוד טענה המדינה, כי בערעור אשר הוגש על קולת העונש בעניינו של השותף בליה (ע"פ נצרת 1134/06
מדינת ישראל נ' פרנסואה בליה), החמיר בית משפט זה בעונשו וגזר עליו עונש מאסר בפועל לתקופה של 18 חודשים במקום 12 חודש שהטיל עליו בית משפט קמא, כל זאת כאשר ההלכה היא שערכאת הערעור אינה ממצה את הדין.המדינה הפנתה לשורה ארוכה של פסקי דין אשר ניתנו לאחרונה בבתי המשפט, ובעיקר הפנתה לע"פ (נצרת) 1292/07
מדינת ישראל נגד מרדכי לוי ורע"פ 1708/08
מרדכי לוי נ' מדינת ישראל, בפסקי דין אלה הודגשה החומרה היתרה של עבירת ההתפרצות והוטלו עונשים חמורים המשגרים מסר חד משמעי כי בעבירות התפרצות קיים צורך ממשי בהרתעה ע"י מאסרים בפועל ממושכים מאחורי סורג ובריח. לאור זאת, עתרה המדינה להרשיע את המשיב בדין ולגזור עליו עונש של מאסר לריצוי בפועל אשר ישקף את חומרת מעשיו.
מנגד, ביקש ב"כ המשיב לדחות את הערעור ולהשאיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו. לדידו, צדק בית משפט קמא בהחלטתו שלא להרשיע את המשיב, כאשר נתן דעתו הן לנסיבות ביצוע העבירה, והן לנסיבותיו האישיות של המשיב ולאחר שבחן את התנאים המצטברים והמנחים כפי שפורטו בפסיקת בית המשפט העליון. ב"כ המשיב הפנה לנסיבותיו האישיות של המשיב, כפי שפורטו בתסקיר שירות המבחן. עוד הפנה לנסיבות ביצוע העבירה, וציין כי חלקו של המשיב הינו מינורי ביותר, החל ונגמר בנהיגה. בנוסף לכך טען כי הרשעת המשיב תגרום לו פגיעה קשה ביותר לשקם את חייו להתקדם במסגרת רכבת ישראל. ב"כ המשיב הפנה לתסקיר שירות המבחן, אשר ציין, כי עבודתו של המשיב ברכבת ישראל הופסקה בשל התיק המתנהל נגדו. ב"כ המשיב עשה אבחנה בין המשיב לבין שותפו בליה, לשיטתו, בניגוד למשיב אשר נעדר כל עבר פלילי, הרי לשותפו בליה עבר פלילי, והוא אף ריצה בעבר עונשי מאסר בפועל, בנוסף לכך בליה צירף תיק התפרצות נוסף, דבר המלמד כי בליה היה הרוח החיה ביניהם, נוכח האמור החמיר בית המשפט בעונשו של בליה.
8. השאלה הראשונה לה אנו נדרשים להכריע, הנה אם צדק בית המשפט קמא בהחליטו שלא להרשיע את המשיב בעבירות בהן הודה, או שמא היה על בית משפט קמא להרשיעו בדין?
הכלל על פי ההלכה הינו הרשעת אדם אשר נמצא אשם בדין, והחריג לכלל הינו אי הרשעתו; ראה רע"פ 6137/06
מיכאל זיס נ' מדינת ישראל תק-על 2006(3) 1366 , עמ' 1367:
"
...האפשרות להימנע מהרשעה של אדם בגיר שהאישומים נגדו הוכחו - ובמקרה הנדון המבקש הודה בביצועם של המעשים - היא בבחינת החריג, שעליו יש להורות רק בנסיבות יוצאות דופן. סמכות חריגה זו נועדה להביא לידי ביטוי את האינטרס החשוב שבשיקום עבריינים, אולם, כידוע, זה אינו האינטרס הבלעדי בענישה."
כידוע, ההלכה של בית המשפט העליון קובעת כי בהתקיימם של שני תנאים מצטברים עשוי בית המשפט להימנע מלהרשיע נאשם- ראה ע"פ 2083/96
תמר כתב נ' מדינת ישראל פ"ד נב(3) 337 ,עמ' 341-342 (להלן: "
הלכת כתב"):
"
הימנעות מהרשעה אפשרית איפוא בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם; ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים..."
לאחרונה חזר בית המשפט העליון על עיקרי הלכת כתב בקובעו:
"מקום שבנסיבות מיוחדות וחריגות עלול להיווצר יחס בלתי סביר באורח קיצוני בין חשיבות ההרשעה לאינטרס הציבורי הכללי לבין עוצמת הפגיעה בנאשם הצפויה מההרשעה, עשויה לקום הצדקה לעשות שימוש בסמכות השיפוטית של אי הרשעה. לצורך כך, יש להתחשב, מן הצד האחד, במשמעותה של העבירה שנעברה מבחינת השלכתה על הנורמות החברתיות, והמסר הציבורי המתחייב מהן; יש להתחשב בזהותו של עובר העבירה ובמעמדו בציבור, ולבחון באיזו מידה זהותו משפיעה על עוצמת הפגיעה שנגרמה מהעבירה על המערכת הציבורית; יש לשקול במבט רחב גם את השפעת אי ההרשעה על ההליך הפלילי בכללותו, ואת המסר החברתי שאי הרשעה עלול לאצור בחובו בנסיבות הענין הספציפי.
מנגד, יש לתת את הדעת לנאשם האינדיבידואלי, לנסיבותיו האישיות המיוחדות, ולהשפעת ההרשעה על חייו, ועל סיכויי שיקומו; יש לקחת בחשבון נסיבות אישיות שונות - גיל, עבר פלילי קודם, ונתונים שונים הקשורים למצבו האישי והבריאותי. יש לבחון את השפעת ההרשעה על עיסוקו המקצועי של הנאשם, ועל מצבו הכלכלי והמשפחתי. בסופו של יום, ניצבת השאלה בכל עוצמתה - האם, בנסיבות המיוחדות של הענין, השיקול האינדיבידואלי, על היבטיו השונים, גובר על השיקול הציבורי-מערכתי הכללי, באופן שהגם שהנאשם ביצע את העבירה בה הואשם, סובלת הנורמה החברתית הכללית את אי הרשעתו בדין". (ראו ע"פ 9893/06
אסנת לאופר נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 31.12.07)
אכן, נדרש איזון שיקולים, המעמיד את האינטרס הציבורי אל מול נסיבותיו האינדיבידואליות של הנאשם.
בנוגע לנאשמים בגירים, על פי רוב, גובר השיקול הציבורי ורק בנסיבות מיוחדות, חריגות ויוצאות דופן ביותר, כאשר עלול להיווצר יחס בלתי סביר באורח קיצוני בין הנזק הצפוי מהרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה והנזק הצפוי לעבריין מההרשעה, יש הצדקה לסטות מן הכלל המחייב הרשעה (ראה ע"פ 2669/00
מדינת ישראל נ' פלוני. פ"ד נד(3), 685, עמ' 689-690).