1. ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב (כב' השופטת יסכה רוטנברג) בתיק ת.ב. 01/07/0006926. המערער הורשע בעבירת ביצוע עבודות בנייה ללא היתר, תוספת קומה בשטח של 144.5 מ"ר, בניגוד לסעיפים 145 ו- 204(א) ל
חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "
חוק התכנון והבניה" או "
החוק"), ונגזרו עליו העונשים הבאים: קנס בסך 60,000 ש"ח או 180 ימי מאסר תמורתו, אגרה בסך 8,505 ש"ח, קנס נוסף לפי סעיף 219 לחוק בסך של 100,000 ש"ח או 180 ימי מאסר תמורתם וצו הריסה של הבניה נשוא כתב האישום תוך 3 חודשים.
2. בטיעוניו בפניי הודיע ב"כ המערער כי הוא חוזר בו מהשגותיו על הכרעת הדין ומצמצם את ערעורו לגזר הדין בלבד.
ב"כ המערער טען כי שגתה הערכאה קמא בגוזרה על המערער עונש כה מחמיר, שעה שעל נאשמים אחרים שהורשעו בעבירות דומות באותו מתחם, פרדס דאקא, נגזרו עונשים קלים בהרבה. עוד שגתה הערכאה קמא לשיטתו, בכך שלא הביאה לידי ביטוי לצורך ההקלה בעונש את נסיבותיו האישיות והמשפחתיות של המערער; א. היותו עד תביעה בתיק רצח אשר חי בפחד מתמיד מגורמים שכנגדם העיד, עת שנמנע ממנו לעבוד לפרנסתו. ב. המערער נעדר הרשעות קודמות.
כמו כן נטען כי הערכאה קמא לא לקחה בחשבון כגורם לקולא, את העובדה שהמערער אינו יכול לפעול להשגת היתר בנייה, מאחר שרשויות התכנון נמנעות מלדון בבקשה להיתרי בנייה, ונמנעות מלאשר תוכנית בינוי עיצוב, כל עוד לא תסתיים הכנת תוכנית פינוי בינוי שאושרה כבר בשנת 1996, אך טרם הסתיימה עד היום. בנסיבות אלה, טען ב"כ המערער, כי אין הצדקה לגזור עונש נוסף של תשלום כפל שווי הבנייה. מה גם שיש פגמים בשמאות שווי הבנייה שהגישה התביעה. עוד הוסיף כי מרשו צפוי להיכנס למאסר מאחר שאין ביכולתו הכלכלית לשלם הקנסות הגבוהים שהושתו עליו, מה גם שלא נקבע ע"י בימ"ש קמא שהעונשים ירוצו במצטבר, עוד הוסיף שאין טעם בקנס כשממילא הוטל צו הריסה. כמו-כן ביקש המערער שהות של 4 חודשים למציאת דיור חלופי לו ולמשפחתו. ב"כ המערער הגיש גזרי דין של תושבים נוספים במתחם פרדס דאקא, המלמדים על ענישה קלה יותר.
ב"כ המשיבה לעומת זאת טענה, כי צדקה הערכאה קמא בעונש שגזרה על המערער, וכי כל הטענות שמעלה המערער כעת כבר נידונו ע"י הערכאה קמא ונדחו כולן. ב"כ המשיבה הוסיפה כי המערער טען בבימ"ש קמא כי הוא עצמו אינו מתגורר בקומה העליונה נשוא הערעור אלא בקומה הראשונה, כך שלא ברורה טענתו לפגיעה במקום מגוריו ולצורך במתן זמן להתארגנות במציאת דיור חלופי. לטענתה, כל עוד לא תיערך למערער חקירת יכולת היא רואה בו בעל אמצעים, וכי מידיעתה האישית המערער משכיר 4 דירות שברשותו. המשיבה הצביעה על פס"ד נוסף של השופטת רוטנברג שנתנה את גזר הדין דנן שבו נגזרו בנסיבות דומות קנסות גבוהים יותר מהקנסות דנן, וכן הגישה פסיקה התומכת בענישה מחמירה.
דיון
3. כאמור מצטמצם הערעור לגזר הדין בלבד. בטיעונו התייחס ב"כ המערער רק לעניין גובה הקנסות וכן למתן 4 חודשי חסד להתארגנות בטרם יבוצע צו ההריסה. לא ברור האם המערער חזר בו גם מהשגותיו על עצם מתן צו ההריסה והאם עדיין הוא עומד על ביטולו. למען הסר ספק אתייחס גם לעצם הטלת צו ההריסה.
סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה אוסר על בניה "
אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין היתר לכך".
המערער הודה מפורשות באחד מתצהיריו כי בהעדר אפשרות לקבל היתרי בנייה בפרדס הוא נאלץ "
לעבור על החוק ולבנות בנייה לא חוקית" (ראו: סע' 6.2 להכרעת הדין).
אי לכך, צדקה הערכאה קמא כאשר ציוותה על הריסת המבנה. עפ"י פסיקת ביהמ"ש העליון העדר האפשרות להשגת היתר בנייה איננה מצדיקה בנייה בלתי חוקית ומן הדין להרוס בנייה שכזו. כך למשל נקבע ב- רע"פ 1048/05
אבו סנינה נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים (לא פורסם):
"השאלה האם בהיעדר תכנון, רשאי יושב-ראש הועדה המקומית לתכנון ולבניה להוציא צווי הריסה מנהליים, הוכרעה זה מכבר על-ידי בית-משפט זה בקובעו, כי היעדר תכנון אינו מונע מרשויות התכנון הוצאת צווי הריסה מנהליים. שכן, אחרת, כל אדם רשאי היה להקים מבנים ככל העולה על רוחו, ללא קבלת היתר בניה, והרשות הממונה על קיום חוקי התכנון והבניה לא הייתה רשאית לעשות דבר כנגד תופעה זו.
יפים לעניין זה דברים שנקבעו על-ידי הנשיא מ' שמגר ברע"פ 5331/94 איוב יוסף שקיראת נ' עיריית ירושלים, תק-על 94 (3) 1369 (לא פורסם)):
"המבקש טוען כי בכפרו אין תוכנית מיתאר, ועל כן נאלץ לבנות ללא היתר. טענה זו אין בה כדי לפתוח פתח לבניה ללא רשיון לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. אין לגלות בחומר שבפנינו כי היה ליקוי כלשהו בהליכים, כפי שנקבעו בסעיף 238 לחוק הנ"ל."
4. בפסיקה מאוחרת יותר של ביהמ"ש העליון, ב - רע"פ 2885/08
הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נגד מוסא דכה (לא פורסם) (כב' הש' א. רובינשטיין, מיום 22.11.09) נמשכת גישה זו. ביהמ"ש הפך את פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי ב-
עפ"א 80137/07 מוסא דכה נ' עיריית תל-אביב (כב' השופטת מ. אגמון-גונן), אשר מצאה להעניק הגנה מהצדק בשל התנהלות הרשויות. הגם שביהמ"ש העליון קבע כי הימשכות הליכי התכנון מהווה עוול כלפי תושבי המקום שאינם יכולים לממש קניינם, הוא הוסיף כי העוול של בנייה בלתי חוקית איננו פחות ממנו, ואין לתקן עוול בעוול. כלומר עצם הרעה של הימשכות הליכי התכנון לא יכולה לבוא על תיקונה על ידי מתן לגיטימציה לבנייה בלתי חוקית, שרק תלך ותגבר בעקבות כך.
ביהמ"ש העליון בערעור הנ"ל על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, דן רק בעניין צו הריסה, שלא ניתן לבטלו, אך בשל הימשכות הליכי רשויות התכנון. עם זאת, מתח ביהמ"ש העליון ביקורת נוקבת על התנהלות רשויות התכנון, וכשם שכינה בנייה בלתי חוקית "עוול" הוא התייחס גם להימשכות ההליכים מצד רשויות התכנון בפרדס דקה כ"
עוול", והדגיש את הבעייתיות בהתנהלות הרשויות במקום זה:
"
אכן, ישנה אי נוחות מובנית וקשה בכך שתכנית הפינוי-בינוי אינה ממריאה. תכנית זו תקפה - כאמור - מ-1996, ומטרתה הקמת 800 יחידות דיור בבניה רוויה, תוך שיקום האזור. ההליך הוא איטי עד מאוד. כאמור, נטען מטעם הרשויות כי נדרשת גם תכנית בינוי ועיצוב למתחם, אך זו כרוכה בתכנית הפינוי-בינוי על ידי יזם". (שם, סע' יא' לפסה"ד).
"עוול ההשתהות של הרשויות יוליד עוול לא פחות הימנו, של השתוללות". (שם, סע' יז' לפסה"ד).
"נחזור ונאמר כאן, כי אכן גם לפי הודאת הרשויות עצמן, אין עדיין התקדמות ראויה בתהליך הפינוי-בינוי בו מדובר, דבר שחרף כל מורכבותו קשה להשלים עמו, וזו לשון המעטה שבהמעטה. בשפה פשוטה, הגיעה עת. השכל הישר מתקומם כנגד הימשכותם של הליכי תכנון וביצוע במשך שנים כה רבות (התכנית הבסיסית היא משנת 1996 כזכור), ויתכן שגם מבקר המדינה ראוי שישקול בדיקה מצדו. על דרך ההיקש אזכיר, כי בעניין אחר, בע"א 4809/91 הועדה המקומית נ' קהתי, פ"ד מח(2) 190, 219, ציין הנשיא שמגר -