השופט שמואל צור
1. המשיב הועסק בשגרירות ישראל בחוץ לארץ בתפקיד של מאבטח. המשיב הועסק במעמד של עובד מקומי ישראלי (עמ"י) בתפקידי אבטחה (עמ"י - מ"ח). במסגרת עבודתו, נדרש המשיב להיות בכוננות על פי תכנית שבועית שנקבעה. השאלה שעמדה לדיון בבית הדין האזורי ובפנינו היא האם זכאי המשיב לתמורה כספית מיוחדת עבור שעות הכוננות הללו. בית הדין האזורי השיב על שאלה זו בחיוב ומכאן ערעור המדינה בפנינו.
2. המשיב הועסק כמאבטח בשגרירות ישראל בגרמניה מחודש מארס 1998 ועד חודש דצמבר 2000. בהתאם למעמדו של המשיב כעובד מקומי המבצע תפקידי אבטחה (עמ"י - מ"ח) נקבעו תנאי העסקתו בחוזי עבודה עליהם חתם מיום 1.198, 1.1.99 ו-3.11.99 (נספח א' לתצהיר מר שדר). חוזי עבודה אלה נערכו בהתאם לפרק 19 של "הוראות שכר ותנאי שירות בחו"ל" (שות"ש) שנקבעו על ידי ועדה בין משרדית לשכר ותנאי שירות של המדינה (נספח ב' לתצהיר מר שדר). פרק 19 לשות"ש עוסק במעמדו ותנאי שכרו של עובד מקומי ישראלי (עמ"י) וסעיף 2 לפרק זה עוסק בשכרם ותנאי שרותם של מאבטחי חוץ (עמ"י - מ"ח).
3. העסקתו של המשיב היתה בתחום האבטחה וכללה בין השאר את פתיחתה וסגירתה של השגרירות, ליווי השגריר, אבטחת בית הכנסת ובית הספר של ילדי השליחים, החלפת מאבטחי הלילה ועוד. במסגרת זו שובץ המשיב לתורנות של כוננות במהלך סופי שבוע (ראו תכנית העבודה שצורפה כנספח ב/1 לתצהירו). המשיב דרש לפצות אותו על שעות הכוננות שביצע. תביעה זו נדחתה על ידי הגורמים המוסמכים של המדינה בטענה ששכרו של המשיב-במעמדו כעמ"י - מ"ח - כולל תוספת גלובלית לשכר בשיעור 25% אשר נועדה לפצות אותו על כל המטלות הקשורות בביצוע תפקידו.
4. מחלוקת זו באה לפיתחו של בית הדין האזורי בירושלים. בית הדין האזורי (השופטת שרה שדיאור; תיק עב' 3004/01) קיבל את תביעת המשיב. בית הדין האזורי קבע כי חוקי מדינת ישראל חלים על העסקתו של המשיב. עם זאת קבע בית הדין האזורי כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות עליו מכח סעיף 30(א)(2) לאותו חוק. כמו כן קבע בית הדין האזורי כי הוראות התקשי"ר אינן חלות על המשיב.
בית הדין האזורי קבע כי בהוראות פרק 19 לשות"ש אין כל התייחסות לביצוע כוננויות ולא היתה כל כוונה למדינה להפעיל הסדרים שכאלה בחו"ל. עוד קבע בית הדין האזורי שהתוספת הגלובלית לשכר בשיעור 25% אותה קיבל המשיב לא נועדה לתגמלו עבור שעות הכוננות. הואיל ולא היה חולק כי המשיב היה בכוננות על פי סידור העבודה שלו, קבע בית הדין כי המשיב זכאי לשכר ראוי לפי ההסדרים הקיימים בתקשי"ר לגבי עובדי מדינה המבצעים כוננות.
5. על פסיקת בית הדין האזורי מערערת המדינה. לטענת המדינה שגה בית הדין האזורי בפסיקתו כי המשיב זכאי לתוספת עבור שעות כוננות. לטענתה, הסדרי כוננות הנוהגים במדינה אינם רלבנטים למשיב שכן שעות עבודתו אינן מקובלות ונכונותו להיקרא לעבודה - שהיא טיבה של הכוננות - הינה חלק אינטגרלי של עבודתו. לטענת המדינה, כך עולה אף מהוראות השות"ש לפיהן התמורה המשולמת לעובד כוללת תוספת גלובלית של 25% עבור כל מטלות העבודה של המשיב, ובכלל זה עבור כוננות, אף אם הדבר לא נכתב במפורש. לטענת המדינה, אין לשלם עבור כוננות כאשר לא קיים כל מקור נורמטיבי לכך, לא בחוק ולא בתקשי"ר. לטענתה, המשיב אינו זכאי לתוספת עבור שעות כוננות גם משום שהגורמים המוסמכים במדינה - הוועדה הבינמשרדית ונציבות שירות המדינה - לא אישרו תשלום זה.
6. המשיב תומך בפסיקת בית הדין האזורי. לטענתו, הוראת השות"ש כלל אינן מתייחסות לעניין הכוננות ולכן - משעה שהמשיב היה בכוננות לפי תכנית העבודה שלו - הוא זכאי לתמורה עבור כך.
המשיב מפנה להוראות חדשות שהוציאה הוועדה הבינמישרדית בשנת 2003 לפיהן עובד במעמד של עמ"י (ובכללם עמ"י -מ"ח) אינו זכאי לתשלום עבור כוננות ולהוראות משנת 2004 להפסיק את הסדרי הכוננויות לגבי עמ"י ומבקש ללמוד מכך על זכותו לתשלום עבור כוננויות שבוצעו בתקופה קודמת. לטענתו, קבלת עמדת המדינה גורמת להפליה בין עובדי אבטחה המבצעים כוננויות לבין עובדי אבטחה שאינם מבצעים כוננות, זאת בשל כך שתעריף שכרם קבוע.
דיון והכרעה
7. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, מוצאים אנו כי דין ערעור המדינה להתקבל. סבורים אנו כי, לפי ההוראות החלות על עמ"י - מ"ח, לא קמה זכאות לתשלום מיוחד עבור כוננויות. נפרט את עמדתנו.
8. המשיב הועסק על ידי המדינה בתפקיד מאבטח בשגרירות ישראל בגרמניה. המשיב הועסק במעמד של עובד מקומי ישראלי (עמ"י - מ"ח). מעמד של עמ"י או עמ"י - מ"ח, הוא מעמד מיוחד הנמצא בתווך שבין עובד מדינה מן המניין הנשלח לביצוע עבודתו בחו"ל (שליח) לבין עובד מקומי שהוא אזרח מדינת השרות בחו"ל המועסק על פי הדין המקומי. עובד המועסק במעמד של עמ"י מגוייס לתפקידו בחו"ל ולכן אינו "שליח", אך הוא שונה מעובד מקומי רגיל בכך שעל העסקתו חל החוק הישראלי (לעניין מעמדו המיוחד של עמ"י ראו ע"ע 394/06
מאיר דרור - מדינת ישראל וחברת אל-על; טרם פורסם).
9. על העסקתם של עמ"י חל החוק הישראלי. עובדה זו עולה מן החוזה המיוחד לפיו הועסק המשיב, כמו גם מהוראות השות"ש ונדמה שאין חולק על כך. עם זאת, קבע בית הדין האזורי - בצדק - כי על המאבטחים (עמ"י - מ"ח) לא חל חוק שעות עבודה ומנוחה, וזאת מכוח הוראות סעיף 30(א)(2) המוציא מתחולת החוק עובדי מדינה שתפקידם מחייבם לעמוד לרשות העבודה גם מחוץ לשעות העבודה הרגילות. כמו כן קבע בית הדין האזורי - אף זאת בצדק - כי על עמ"י ועמ"י - מ"ח, לא חלות הוראות התקשי"ר, זאת מכח הוראה מיוחדת בסעיף 01.024 שבו.
10. על פי הכללים הנוהגים במדינה, הועסק המשיב במעמד של עמ"י -מ"ח. המשיב הועסק בחוזה מיוחד על פי תנאי שירות שנקבעו בפרק 19 של החלטות הוועדה הבינמישרדית (שות"ש). כפי שעולה מן העדות מטעם המדינה של מר שדר, קיים הבדל בסיסי בין מתכונת תנאי השרות של עמ"י לבין מתכונת תנאי השרות של עמ"י - מ"ח: ההבדל העיקרי נעוץ בכך שהראשונים (עמ"י) מועסקים על בסיס של משרה או חלקיות משרה, עם זכאות לשעות נוספות, בעוד האחרונים (עמ"י - מ"ח) מועסקים לפי שעות, היינו - עבודה בשכר לכל שעת עבודה (סעיף 6 לתצהיר). לפי עדות מר שדר שכרו של עמ"י - מ"ח מורכב מארבעה נדבכים: הראשון - החלק הישראלי (מעין "שכר יסוד", הכולל שכר מינימום, תוספות הנובעות מצווי הרחבה, דמי הבראה, תוספת יוקר ורכיבים של עובדי מדינה בדירוג מינהלי מכוח הסכמים קיבוציים); השני - "תוספת חו"ל" שנועדה ליצור התאמה בין השכר הישראלי לרמת החיים במקום השרות; השלישי - תוספת גלובלית של 25% על שני המרכיבים הראשונים המשולמת עבור כל שעות העבודה ומהווה פיצוי על כל המטלות; והרביעי - החזר הוצאות (סעיף 19 לתצהירו וכן פיסקה (1) לסעיף (2) "מאבטחי חוץ" לפרק 19 לשות"ש).
11. לפי הוראות השות"ש, התמורה האמורה המשולמת למאבטחים (עמ"י - מ"ח) הינה עבור כל המטלות הנדרשות מן המאבטח. וכך נאמר לעניין זה בפיסקה (2) לפרק 19.2 לשות"ש:
"
שכר לשעה, כאמור בפיסקה (1) לעיל, כולל פיצוי בעד עבודה בשבתות, בחגי ישראל, בימי מועד, בשעת לילה או בשעות בלתי רגילות, בשעות נוספות, בתנאי מזג אויר חריגים וכדומה".
הוראה זו, על פי לשונה ותכליתה, נועדה להרחיב. יש בה פירוט של סוגי מטלות עבורן נהוג בשירות המדינה לשלם בנפרד וכתוספת לשכר הרגיל, כגון - שעות נוספות, עבודה בימי שבת וחג, עבודה בלילה או בתנאים מיוחדים וכו'. מנסחי ההוראה לא קבעו רשימה סגורה והוסיפו, בצד הפירוט, גם את המילה "וכדומה". הוספה זו משקפת את דעת הגורמים המוסמכים כי התמורה המשולמת למאבטח נועדה גם עבור כל מטלה נוספת שלא פורטה בהוראה. אכן, מושג ה"כוננות" לא נזכר בהוראה במפורש, אך נדמה שלא יכול להיות ספק שהוא "דומה" במהותו למרכיבי השכר שפורטו בהוראה, כך שניתן לפרש את התיבה "וכדומה" כמתייחסת גם אליו.
12. הוראות השות"ש הם הסדרים מינהליים חד צדדיים שנקבעו על ידי הגורמים המוסמכים במדינה והם מהווים את תוכנו המהותי של חוזה העבודה לגבי עמ"י ועמ"י - מ"ח. בבוא בית הדין לפרש הוראה מינהלית שכזו, הוא יכול לשקול גם את הדרך בה הגורמים המוסמכים הבינו את משמעות ההוראה. בקשר לכך לא יכול להיות ספק שהגורמים המוסמכים במדינה לא התכוונו לקבוע הסדר של תשלום מיוחד עבור כוננות. דברים אלה עולים מן האמור בתצהירו של מר שדר (סעיף 27 שבו), והם תואמים את הפרשנות האובייקטיבית של ההוראה בשות"ש, כמוסבר לעיל.
13. הסדרים של תשלום עבור כוננות אינם מעוגנים בחוק ואין הם חלק ממשפט העבודה המגן. הסדרים שכאלה יכולים להיות מעוגנים בהסכמים או הסדרים קיבוציים, בהוראות נוהל הנהוגות אצל מעסיק מסויים או בנוהג הקיים במקום העבודה. בכל הנוגע לעובדי מדינה, קיימות בתקש"ר הוראות המתייחסות ל"כוננות", אך כפי שראינו הוראות אלה אינן חלות על עובדים המועסקים בחו"ל במעמד של עמ"י. למעשה לא הצביע המשיב על כל מקור משפטי בר - תוקף המחייב את המדינה לשלם לו תמורה עבור שעות כוננות.
14. על רקע העובדה שעל העסקת עמ"י לא חלות הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה והוראות התקשי"ר, אין כל פסול בקביעת שכר הכולל תוספת גלובלית שנועדה לפצות את העובד על שלל של מטלות או תנאי עבודה הכרוכים בביצוע תפקידו ובכלל זה עבור כוננות. בהקשר זה לא למותר לציין - ועל כך אין חולק - כי התשלום אותו מבקש המשיב לקבל הוא עבור "כוננות" גרידא, כלומר - על עצם נכונותו להיקרא לעבודה בסופי שבוע, בעוד שעבור "הפעלת כוננות" הוא זכאי לתשלום עבור שעות עבודה בפועל, תוך תשלום מינימום של שתי שעות עבודה (ראו האמור בנספח ה' לכתב התביעה).