השופטת מ' נאור:
מסגרת הדיון בערעורים
1. עיריית גבעת שמואל (להלן: העירייה או גבעת שמואל) הכריזה מלחמת חורמה על תוכנית בנין עיר שיזמה חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ (להלן: נילי) לגבי שטח שבתחומה המוניציפאלי של העירייה הנמצא במרחב התכנון של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "מצפה אפק" (להלן: הוועדה המקומית). התוכנית שבמחלוקת (להלן: התוכנית או התכנית החדשה) עוסקת במתחם של 72 דונם המצוי בצפון מערב שטחה של גבעת שמואל, דרומית ולאורך הגבול המוניציפאלי של העיר פתח-תקווה. התוכנית מתגלגלת במוסדות התכנון תקופה של יותר מעשור. על פי התוכנית שהייתה תקפה עובר להגשת התוכנית החדשה ניתן היה לבנות במתחם 270 יחידות דיור. לעומת זאת, על פי התוכנית החדשה ניתן לבנות במתחם 710 יחידות דיור. אין צריך לעמוד על כל השתלשלות העניינים מאז שהוגשה התכנית לראשונה. די אם אציין כי לבסוף התוכנית אושרה למתן תוקף על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז (להלן: הוועדה המחוזית). ערר שהגישה העירייה נדחה על ידי ועדת משנה של המועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: המועצה הארצית). מן המסמכים השונים המונחים לפנינו עולה תרעומת קשה של עיריית גבעת שמואל על כך שרשויות התכנון המרכזיות (הוועדה המחוזית והמועצה הארצית) אישרו תוכנית על אפה ועל חמתה של העירייה הנוגעת בדבר. התרעומת, שנראה שהיא העומדת ביסוד המחלוקת, היא על הוספת יחידות דיור והגדלת הצפיפות בצורה משמעותית. מחלוקת כזו היא כמובן לגיטימית, אולם צפיפות דיור בתוכנית אינה נוגעת לעניינים שבתי המשפט נוהגים להתערב בהם. צפיפות דיור היא עניין תכנוני. העירייה מצידה רתמה למאבקה בתוכנית כל נימוק אפשרי ובלתי אפשרי. בית המשפט לעניינים מינהליים אליו פנתה העירייה בעתירה מינהלית קיבל את העתירה שהגישה העירייה נגד התוכנית. בית המשפט ציין כי אמנם אינו מתערב בהחלטות תכנוניות ואולם התקיימו לגבי התוכנית פגמים שונים בהליך התכנון. בשל אותם פגמים הורה בית המשפט על ביטול התוכנית מכמה טעמים מצטברים וקבע כי יש צורך בדיון מחדש בתוכנית בוועדה המחוזית, על יסוד הממצאים שבפסק הדין. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור מטעם הוועדה המחוזית והמועצה הארצית (להלן יחד גם "המדינה") וכן הוגש ערעור מטעמה של נילי. נילי בינתיים מכרה את המקרקעין ורוכשת המקרקעין ביקשה להיכנס בערעור בנעליה ולהחליף את הערבות שהפקידה נילי להבטחת הוצאות המשיבים בערעורה - בערבות מטעמה. יחד עם זאת הבקשה לא כללה את החלפתה של נילי כמשיבה בערעור של המדינה. מכל מקום, נוכח התוצאה אליה הגעתי, הכל כפי שיפורט, בקשה זו התייתרה.
2. "בשורה תחתונה" מסכימה אני עם מסקנת בית המשפט המחוזי כי אין מנוס אלא להחזיר את התוכנית לוועדה המחוזית. זאת בשל פגם יסודי הנוגע לשטח אותו צרפה נילי לתוכנית על פי דרישת הוועדה המחוזית, שטח הקרוי שטח D. עם זאת אומר כבר מעתה כי אינני תמימת דעים עם בית המשפט אשר קבע בהחלטתו כי רשות התכנון חייבת, במסגרת החלטה אם לאשר את התוכנית, לבחון באופן מדוקדק ובליווי חוות דעת את עלויות ביצוען או שדרוגן של התשתיות, בנייתם של מבני ציבור ויכולת או העדר יכולת נוכחית של הרשות המקומית ליישום כלכלי של התוכנית לרבות יכולת תזרים המזומנים שלה. על כל אלה וכן על עוללות בנושאים נוספים לרבות נושא הביוב ארחיב את הדיבור בהמשך הדברים. בשלב זה ביקשתי לשרטט לנוחות הקורא בפתח הדברים מעין מפת דרכים.
3. בפתח הדברים יש לדעתי מקום גם להבהיר את המסגרת הדיונית הראויה בעתירה מינהלית בענייני תכנון ובערעור עליה. המסמך הבסיסי הוא, לענייננו ההתנגדות שהגישה העירייה לתוכנית. התנגדות המוגשת לוועדה מחוזית צריכה לכלול את כל הנימוקים שבענייני תכנון ובמידת הצורך גם חוות דעת. אין להעלות במסגרת עתירה מינהלית נימוק תכנוני שלא עלה בהתנגדות. בענייננו, היתה לעירייה זכות ערר סטטוטורית למועצה הארצית: עררה הוגש בהתאם לסעיף 110(א)(1)(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק). ועדת המשנה של המועצה הארצית העירה בהחלטתה ובצדק, כי בערר נעשה "מקצה שיפורים" ביחס להתנגדות. המסמך המכונן הוא כאמור כתב ההתנגדות. אין ככלל מקום להוסיף על ההתנגדות טענות תכנוניות בערר, ועל אחת כמה וכמה שאין מקום להוסיף טענות שכאלה בעתירה מינהלית המוגשת לבית המשפט לעניינים מינהליים. אכן, כפי שקבעתי בהקשר קרוב "על המתנגדים לתוכנית לבסס את טענותיהם בפני מוסדות התכנון ובמידת הצורך, עליהם להגיש חוות דעת מקצועית התומכת בעמדתם. ההכרעה בעניינים מקצועיים הקשורים בתכנון ובניה מסורה למוסדות התכנון. בית המשפט לענינים מינהליים אינו ערכאה ראשונה לבחינת עניינים תכנוניים" (עע"ם 5239/09 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז, פסקה 10 (טרם פורסם, 16.9.2009)). בהקשר זה יפים גם דבריו של השופט ריבלין:
"שקיפותו של ההליך התכנוני (באמצעות הפרסום ברבים) ושיתוף הציבור בו (באמצעות מתן זכות ההתנגדות), זה גם זה יסודות חיוניים הם, ובבחינת תנאי מוקדם לשימוש שעושות ועדות התכנון בסמכותן (...). אולם מקום שנעשה בו פרסום תקין וכשר של דבר ההליך התכנוני, והוענקה לציבור האפשרות להגיש התנגדות, לא ימהר בית-המשפט לשעות להשגות בעלות אופי 'תכנוני' המועלות לראשונה בפניו, ושלא נשמעו כלל בפני הוועדות" (ע"א 4002/98 מונייר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(4) 665, 669-670 (2003) (להלן: עניין מונייר)).
בעניין מונייר העלו המערערים בהתנגדות שהגישו לגופי התכנון רק חלק מטעמיהם על אף שכל המידע הדרוש היה ברשותם. בית משפט זה קבע שם כי היה על המערערים למצות את טענותיהם בהתנגדות ולגבי אותם טעמים שלא נכללו בהתנגדות יש לראות את המערערים כמי שהשלימו והסכימו עמם (שם, בעמ' 671-670; כן ראו בג"ץ 3581/07 קלו נ' הועדה הארצית לתשתיות לאומיות (טרם פורסם, 18.4.2010) (להלן: עניין קלו)). הנה כי כן, ככלל, בבית המשפט לעניינים מינהליים יש לתחום את הדיונים בעניינים תכנוניים רק למה שעלה בהתנגדות ואין להרחיב מעבר לכך, לא בסיכומים בבית המשפט לעניינים מינהליים ולא בערעור לבית משפט זה.
4. ועוד לענין רוחב היריעה בהליכים מינהליים אך בהקשר אחר: חברת מיתב בע"מ שהיא משיבה בערעורים שבפנינו היתה משיבה גם בבית המשפט לעניינים מינהליים. יחד עם זאת, בית המשפט קיבל את טענותיה של מיתב וקבע כי יש להחזיר את התכנית לגופי התכנון גם כדי שיתנו החלטה אשר תבטיח את כיסוי עלויות שדרוג מערכות הביוב הנדרשות מכוח התכנית "בין אם על ידי קבלת החלטה כי היטלי הביוב ואגרות הביוב בגין יישום תכנית זו יועברו ישירות מהגורם המשלם למית"ב, ולא באמצעות [גבעת שמואל] (לאור הסכסוך הכספי המתמשך הקיים בין [גבעת שמואל] למית"ב ...), ובין אם בפתרון יצירתי אחר אשר יבטיח להנחת דעתה של [הוועדה המחוזית] כיסוי עלות שדרוג קווי הביוב ביום פקודה" (פסקה 9(ה) לפסק הדין). כשלעצמי וכפי שעוד אפרט, אציע לחבריי לבטל חלק זה בפסק הדין. בצדק טוענים המערערים לפנינו כי לא ניתן היה כלל ליתן סעד לטובת מיתב בפסק הדין בעתירה המינהלית בלי שהוגשה על ידה עתירה. אין די בכך שבסכומיה בבית המשפט המחוזי "צרפה" עצמה מיתב לעתירה המינהלית. העתירה שהגישה גבעת שמואל לא כללה את הסעדים שנפסקו לטובתה של מיתב וממילא כתב התשובה שהגישו המשיבים לעתירה (המערערים לפנינו) לא התייחס לסעדים אלו. לא היה מקום אפוא לעסוק בטענותיה של מיתב, ככל שעניינם בקבלת הסעד האמור, תוך פגיעה בזכותם של המערערים לפנינו ל"יומם בבית המשפט" בהקשר לטענות אלו של מיתב. על כן, אציע לחבריי לבטל את הסעד שניתן לטובת מיתב בבית משפט קמא.
5. עד כאן - למסגרת הדיון, ומכאן לדיון גופו בהרחבה.
א. הפגמים בהליך התכנוני
6. כפי שציינתי בפתח הדברים, בחלק מן העניינים שמוצדק לעסוק בהם במסגרת הליך זה אני סבורה, כמו בית המשפט המחוזי, כי אין מנוס אלא להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית. בית המשפט המחוזי קבע כי יש להחזיר את התכנית לדיון בוועדה המחוזית נוכח פגמים שנפלו, בין היתר באשר לתכנון מתחם D של התכנית. אבהיר במה דברים אמורים. התכנית כולה משתרעת על כ- 72 דונם. התכנית כוללת 3 מתחמים כאשר מתוכם מתחם D הוא בשטח של כ-10 דונם. על פי תוכנית שקדמה לתכנית נשוא עניייננו מתחם D היה מיועד ל-שצ"פ (שטח ציבורי פתוח). במסגרת התוכנית נשוא ענייננו ייעודו של מתחם D עתיד להשתנות ל-שב"צ (שטח למבני ציבור). מתחם D אינו צמוד מבחינה פיזית ליתר השטחים נשוא התכנית שלפנינו אלא הוא נפרד מהם. שלא כמו יתר השטחים מתחם D גם אינו בבעלותה של נילי, שהיא כזכור יוזמת התכנית, אלא הוא מיועד להיות שטח ציבורי. מתחם D גם לא היה כלול מלכתחילה בתכנית שהגישה נילי. הוא נוסף לה במהלך הליכי התכנון שהתנהלו בוועדה המחוזית. בית המשפט המחוזי התמקד ב-3 פגמים שנפלו לפי קביעותיו בהליכי התכנון באשר למתחם D המצדיקים את החזרת הדיון לוועדה המחוזית. כך, בית משפט קמא מצא פגם בכך שלא נתבקשה וממילא לא התקבלה מחדש עמדת הוועדה המקומית לאחר הוספת מתחם D לתכנית. פגם נוסף לשיטתו של בית המשפט לגבי מתחם D נוגע לכך שליזם אין למעשה כל זיקה לשטח D ולכן לא ניתן היה להכלילו בתכנית ואין לאפשר ייזום פרטי על קרקע ציבורית. פגם שלישי אותו מנה בית המשפט הוא באשר לאופן בו פורסמה התכנית להתנגדויות וליתר דיוק - אי פרסום דבר שינוי הייעוד במתחם D.
לדעתי, די בפגם בעניין הפרסום כדי לחייב את החזרת העניין לוועדה המחוזית. על כן, אתייחס ראשית לעניין זה ובהמשך אתייחס בקצרה ליתר הפגמים אותם מנה בית המשפט. לגבי חלק מאותם פגמים, כפי שעוד יובהר, גם המדינה מודה למעשה כי היה מקום לפעול אחרת והחזרת הדיון מאפשרת למדינה לעשות כן.
7. באשר לפרסום, כאמור, התכנית שהגישה נילי לא כללה מלכתחילה את מתחם D, שהוא מתחם ציבורי. מתחם D צורף לתכנית בהוראת הוועדה המחוזית אשר ביקשה לשנות בו את הייעוד מ-שצ"פ ל-שב"צ. יחד עם זאת, אין מחלוקת כי דבר צירוף המתחם הציבורי לתכנית בייזום פרטי כמו גם שינוי הייעוד במתחם מ-שצ"פ ל-שב"צ לא הופיעו בהודעת הפרסום של התכנית שהופקדה להתנגדויות. בית משפט קמא קבע כי נפל פגם בהודעת הפרסום וכי פגם זה פוגע "בכללי הצדק והוראות המשפט המנהלי, שעה שלא מתקיים עקרון השקיפות" (פסקה 13(ב) לפסק הדין). בעניין זה דעתי כדעתו של בית משפט קמא. סעיף 92 לחוק התכנון והבניה קובע כי בהודעת פרסום על הפקדת תכנית להתנגדויות יכללו "עיקרי הוראות התכנית המופקדת". בענייננו נראה כי אין חולקים על כך שהוספת מתחם D שהוא מתחם ציבורי לתכנית פרטית אינה עניין של מה בכך, בלשון המעטה. מתחם D הוא כאמור בגודל של כ- 10 דונם כאשר סך כל שטח התכנית לאחר הוספתו משתרע על כ- 72 דונם. והעיקר, שינוי ייעוד מ-שצ"פ ל-שב"צ הוא בוודאי עניין משמעותי וכך בפרט כאשר הדבר נעשה במסגרת תכנית בייזום פרטי. אין מחלוקת בין הצדדים כי על פי ההודעה שפורסמה לא ניתן היה לדעת כל זאת ובפרט לא ניתן היה לדעת על שינוי הייעוד. זהו חסר מהותי בהודעה. יש להניח כי דבר שינוי הייעוד מ-שצ"פ ל-שב"צ במתחם D רלבנטי, למצער, עבור כל מי שגר בסמוך למתחם. ואולם, מתנגדים פוטנציאליים אלה כלל לא יכלו לדעת על שינוי הייעוד המתוכנן וממילא לא ניתנה להם הזדמנות הוגנת להתנגד לכך. גם המועצה הארצית עמדה על כך שבאשר להפיכת מתחם D מ-שצ"פ ל-שב"צ "רצוי היה לפרסם גם היבט זה בהודעת הפרסום, כמשתנה תכנוני בולט למדי של התכנית המופקדת" אף כי לדעת המועצה לא בהכרח מדובר ב"עיקרי" התכנית כדרישת סעיף 92 לחוק (ראו סעיף 11 להחלטה). המועצה הארצית הוסיפה כי "במקרה של ספק מוטב, למען שקיפות מוגברת והסר ספק, לראות לפרסם כל מטרה בולטת של תכנית פלונית, ברם מטרה בולטת איננה בהכרח 'עיקר'" (שם). לדעתי, בנסיבות העניין שלפנינו באשר למתחם D הרצוי והראוי הוא גם הנדרש - דהיינו היה מקום לכלול בהודעת הפרסום למצער את דבר שינוי הייעוד המתוכנן לגבי מתחם D ומאחר שהדבר לא נעשה אין מנוס מהחזרת העניין לוועדה המחוזית.
8. חובת הפרסום וזכות ההתנגדות הם כמו שני צידי המטבע והם "הוכרו ומוכרים בהלכה כיסודות חיוניים לקיומו של הליך תכנון תקין וחוקי" (בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673, 691 ז (2001) (להלן: עניין אדם טבע ודין)). חברי השופט פוגלמן עמד בעניין קרוב על כך ש"כדי להבטיח הליך הגשת התנגדויות אפקטיבי, נחוץ שהמידע על אודות התוכנית ופרטיה יהיה נהיר לאדם הסביר, ושיגיע לציבור מבעוד מועד" (בג"ץ 3459/10 אלעתאימן נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (טרם פורסם, 14.6.2011)). בענייננו, כאמור, דבר שינוי הייעוד לא נכלל בהודעת הפרסום כלל. נילי טוענת כי אף אחד מהצדדים להליך לא טען כי היעדר הפרסום מנע את ידיעתו. ואולם, בכך אין די שהרי השאלה אינה רק לגבי הצדדים להליך אלא גם לגבי מתנגדים פוטנציאליים שבהיעדר פרסום לא ידעו על דבר שינוי הייעוד ולכן ממילא לא היו מלכתחילה צד להליך. המדינה מצידה טוענת כי המתנגד הפוטנציאלי היה יכול לגלות את דבר שינוי הייעוד אם היה מעיין במסמכי התכנית שבמשרדי הוועדה. ואולם, המתנגד הפוטנציאלי כלל לא יכול היה לדעת מההודעה שפורסמה כי עליו לעיין במסמכי התכנית. במילים אחרות, פרסום ההודעה לא העמיד את המתנגד הפוטנציאלי על כך ששטח ציבורי בגודל של לא פחות מ- 10 דונם, למשל בקרבת מקום מגוריו, עומד להפוך מ-שצ"פ ל-שב"צ. נראה שאין מחלוקת כי שינוי שכזה יכול לפגוע באינטרס של אותו מתנגד פוטנציאלי והרי בדיוק לשם כך נועד הפרסום. יש גם לציין, ובעניין זה עוד אפרט, כי אין זה שכיח שבתכנית של יזם פרטי ייכלל שינוי ייעוד בשטח ציבורי. על כן, ללא פרסום דבר שינוי הייעוד ממילא פוחת עד מאוד הסיכוי של מתנגד פוטנציאלי לבקש לעיין במסמכי התכנית ה"פרטית" כדי ללמוד על אותו עניין בלתי צפוי.
9. המועצה הארצית קבעה בהקשר זה כי גבעת שמואל הגישה התנגדות מקיפה ביותר והתנגדותה כמתנגדת ציבורית נתפסת גם כהתנגדות המשקפת את עמדתו של ציבור מתנגדים רחב והיפוטתי. לדעתי, אין לקבל קביעה זו. ראשית, אין לראות בהתנגדות של גבעת שמואל תחליף לזכות ההתנגדות שבידי אחרים (ראו והשוו בג"ץ 128/83 הרפז נ' ראש המינהל האזרחי ליהודה ושומרון, פ"ד לז(4) 159, 164 ה-ו (1983)). יתר על כן, ייתכן שמתנגד פוטנציאלי היה מעלה טעמי התנגדות נוספים שדווקא בהם היה כדי לשכנע את הוועדה המחוזית. כאמור לעיל, עיקר מעייניה של גבעת שמואל הופנו נגד הוספת יחידות דיור והגדלת צפיפות המגורים. גבעת שמואל אומנם העלתה גם טענות לגבי שינוי הייעוד במתחם D אך זאת במסגרת הכוללת של התנגדותה. על כן, לא ניתן לומר כי טענותיה של גבעת שמואל ממצות בהכרח גם טענות של מי שרואה עצמו נפגע דווקא משינוי הייעוד מ-שצ"פ ל-שב"צ - ואשר היה מכוון את עיקר מעייניו לסוגיה זו. כך, למשל, אינני משוכנעת כי טענותיה של גבעת שמואל מיצו את טענותיהם של מי שגרים בקרבת מתחם D ושהסתמכו על דבר היותו שצ"פ. בנוסף לכל זאת, גם אם אין טעמי התנגדות נוספים וגם אם אומנם קיימים טעמים נוספים אך אלו לא היו משכנעים את הוועדה המחוזית לסטות מעמדתה לגבי יעוד מתחם D - עדיין לדעתי אין בכך בענייננו כדי לרפא את הפגם שנפל בפרסום. הפרסום מקדים את ההתנגדות. לגבי זכות ההתנגדות נקבע כי "זכות זו להתנגדות שואבת כוחה מחובת ההגינות המוטלת על הרשות ומבטאת היא עקרון-יסוד ולפיו אין פוגעים בזכות או באינטרס לגיטימי של אדם בלא לשמוע אותו תחילה; ממקדת היא את תשומת-הלב בנושאים אלה ואחרים שהמתנגדים מעוניינים בהם, ולמותר לומר ששקיפות ההליך מבטיחה באורח מרבי את תקינות פעולתה של הרשות" (עניין אדם טבע ודין, בעמ' 691 ג-ד). יפים בהקשר זה גם דבריו הבהירים של חברי השופט פוגלמן אשר עמד על חשיבות ההוראות בעניין פרסום בדיני התכנון והבניה:
"הוראות אלה, המגשימות ערכים של שקיפות ההליך התכנוני ושל שיתוף הציבור בו, מהוות תנאי מוקדם לשימוש שעושות ועדות התכנון בסמכות המוקנית להן (...). אכן, מתן פתח לכל מי שעלול להיות מושפע מתכנית להביע את עמדתו בעניין ולהביאה בפני הגורמים המחליטים, נושאת עימה חשיבות רבה - הן מנקודת מבטו של הפרט הנפגע, אשר זכאי להגן על האינטרס הקנייני שלו, ואין הצדקה כי יישא בתוצאות הגשמתו של האינטרס הציבורי כשניתן לממשו בדרך פוגענית פחות; הן מבחינתן של רשויות התכנון, המצויות לעיתים בעמדה נחותה להעריך את מכלול ההיבטים הנובעים מן התוכנית. במתן זכות טיעון לנפגע פוטנציאלי מוגשם גם ערך של הגינות, שכן בעצם האפשרות הניתנת לפרט להביא דברו, ואפילו התנגדותו נדחית, עשוי הוא לחוש כי הפגיעה בו לא נעשתה באופן שרירותי ובלא הצדק, וכי הרשויות נתנו דעתן לנזקים שמהם הוא עלול לסבול בטרם הגיעו להחלטה. כן יש בכך כדי לחזק את העיקרון הדמוקרטי, בפרט בנושא תכנון ובנייה המשפיע במישרין על היחיד ועל הכלל, ולתרום להגברת אמון הציבור בשלטון" (עניין קלו, בפסקה 10; כן ראו והשוו פסק דיני ב-בג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה, מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו(1) 739, 753-752 (2001))
10. אשר על כן, גם אם אין טעמי התנגדות נוספים ואינני קובעת שכך הוא, וגם אם טעמים אלו היו נדחים לגופם הרי שעל פי עקרונות של שקיפות, הגינות ואמון הציבור ובנסיבות המיוחדות שסביב מתחם D והכללתו בתכנית של נילי - לא ניתן לדעתי לרפא את הפגם שבהיעדר פרסום דבר שינוי הייעוד (ראו והשוו דברי השופט ויתקון ב- בג"ץ 527/74 ח'לף נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון, פ"ד כט(2) 319, 329-328 (1975)). על כן, לא ניתן לדעתי להימנע מהחזרת העניין לוועדה המחוזית כפי שהורה בית משפט קמא וזאת למצער לשם פרסום מחדש להתנגדויות והפעם כמובן פרסום שיכלול את דבר שינוי הייעוד במתחם D, אם אמנם תעמוד הוועדה המחוזית על שינוי היעוד. על אופן שינוי היעוד במתחם D במובחן משאלת הפרסום אעמוד עוד בהמשך הדברים.
11. יחד עם זאת ואף שהגעתי למסקנה כי יש להחזיר את התכנית לוועדה המחוזית למצער לשם פרסום עניין שינוי ייעודו של מתחם D אבקש להבהיר כי אין מקום לאפשר למי שכבר הגיש התנגדות לגבי מתחם זה להגישה מחדש ובעניין זה הוועדה אינה צריכה לשמוע טעמי התנגדויות שכבר הושמעו לגבי מתחם D, גם לא של גבעת שמואל.
12. נוכח המסקנה אליה הגעתי אינני נדרשת לדון בהרחבה ביתר הפגמים אותם מנה בית משפט קמא. יחד עם זאת, אבקש להתייחס בקצרה לפגם שמצא בית המשפט בכך שמתחם D הציבורי צורף לתכנית של נילי כך שנערך למעשה ייזום פרטי בקרקע ציבורית. בית המשפט קבע כי שינוי היעוד פגע באינטרס הציבורי וכי באשר למקרקעי ציבור יש להקפיד "הקפדה יתרה על השימוש הנכון, היעיל והצודק" (פסקה 10(ד) לפסק הדין). ואולם, השאלה מהו אותו שימוש נכון, יעיל וצודק היא שאלה תכנונית הנתונה לסמכותם של גופי התכנון ולא של בית המשפט. ואכן, בענייננו המדינה פירטה בהרחבה מדוע מבחינה תכנונית יש לייעד את מתחם D ל-שב"צ. גם עמדת בית משפט קמא לפיה נפגע האינטרס הציבורי אינה הכרחית (לנקודות מבט שונות סביב אותה מערכת עובדתית ראו דנ"א 5547/11 גור אריה נ' דירות יוקרה בע"מ (טרם פורסם, 4.1.2012) (להלן: דנ"א דירות יוקרה)). אכן, נקודת מבט אחרת בענייננו, רחבה יותר, תוכל לטעון כי שינוי הייעוד דווקא הטיב עם האינטרס הציבורי שהרי הדבר איפשר את הגשמת היעד הארצי והמחוזי להוסיף יחידות דיור בשטחים שממילא מיועדים לבנייה ולייעל את השימוש במשאב הקרקע. בעניין זה בצדק טענה המדינה כי "לרשות המקומית, מטבע הדברים, נקודת מבט שונה מזו של הוועדה המחוזית וייתכן למשל שהרשות המקומית תעדיף בנייה דלילה ונמוכה, בעוד הוועדה המחוזית, השוקלת אינטרסים רחבים יותר, תעדיף בנייה צפופה ורוויה, מתוך שיקול הייעול של משאב הקרקע המצומצם" (פסקה 31 לסיכומי המדינה; עוד על השוני בין נקודות המבט של גופי התכנון השונים ראו ע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ נ' גליקמן, פ"ד נג(1) 369, 381 (1999)). בהסתכלות רחבה גם אין בהכרח מדובר בפגיעה באינטרס הציבורי במובן זה שבנייה רוויה יותר בלב אזור עירוני במקום שממילא ניתן לבנות בו, תאפשר "לחסוך" בנייה באזורים אחרים - כמו למשל בשטחים פתוחים ובשטחי נוף כאלה ואחרים לטובת האינטרס הציבורי (ראו והשוו דברי השופטת פרוקצ'יה ב-עע"ם 2528/02 ועדת ערר מחוזית - מחוז המרכז נ' פז חברת נפט בע"מ, פסקה 20 (טרם פורסם, 18.6.2008)). בענייננו הבנייה הרוויה והגבוהה תוך ייעול השימוש במשאב הקרקע גם איפשרה, כפי שהבהירה הועדה המחוזית בהחלטתה, לשפר את המערך הפיזי של שטחי הציבור הפתוחים. בהודעת הערעור המדינה הוסיפה והבהירה כי בתכנית הוקצה שטח ציבורי פתוח אפקטיבי בן כ- 9 דונם, דהיינו שגם באופן ספציפי אין בהכרח מדובר בפגיעה קשה בשטחי שצ"פ (מתחם D כזכור הוא בגודל של כ- 10 דונם). המדינה גם עמדה על כך שייעול משאב הקרקע איפשר בענייננו ללא קשר למתחם D להוסיף למעלה מ- 6 דונם של שטח למבני ציבור - דהיינו דווקא נוסף שטח לטובת הציבור. הנה כי כן, מסקנת בית המשפט על כך ששינוי הייעוד במתחם D מנוגד לאינטרס הציבורי אינה הכרחית.