עע"מ
בית המשפט העליון בירושלים
|
4781-05
21/08/2005
|
בפני השופט:
1. דורית ביניש
2. מרים נאור
3. אשר גרוניס
|
| - נגד - |
התובע:
1. אגד תשתית בע"מ
2. אגד אישי הסעים ושיגור בע"מ
עו"ד ארנה קידר
עו"ד ירון קוכמן
|
הנתבע:
1. מרגלית ש.א.רכב בע"מ
2. מדינת ישראל משרד התחבורה
עו"ד רות ברק
עו"ד רונית גרבר
עו"ד אבי ליכט
|
| פסק-דין |
השופטת מ' נאור:
הליכים המשפטים:
1. משרד התחבורה פרסם מכרז ארצי להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים באיזורים שונים בארץ. המכרז נערך בשני שלבים. בשלב הראשון, המכונה בקצרה PQ (Pre-Qualification), נערך מיון מוקדם. בשלב השני, הוזמנו המועמדים שעמדו בשלב הראשון בהצלחה, להתמודד במכרזים ספציפיים לקבלת רשיונות ולהפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים האזוריים (אשר כונו: אשכולות). השלב השני מכונה במסמכים בקצרה שלב ה-RFP.
2. עניינה של עתירה זו הוא מכרז RFP להפעלת קווי שירות באשכול מודיעין. למכרז הגישו הצעות אגד תשתית בע"מ (המערערת 1), מרגלית ש.א. רכב בע"מ (המשיבה 1, שתיקרא להלן: מרגלית), קבוצת יולזרי-שפר-לוי ואחרים. בסיבוב הראשון של פרשה זו זכתה הקבוצה האחרונה. מרגלית דורגה על ידי ועדת המכרזים כשניה. מרגלית הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים נגד זכיה זו וביקשה להכריז עליה כעל הזוכה כמכרז. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה, אך בערעור שהוגש לבית משפט זה (עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה (טרם פורסם)) נקבע כי נפל פגם בערבות של הקבוצה הזוכה. הענין הוחזר לועדת המכרזים, אך זו לא בחרה במרגלית כזוכה, למרות שסווגה תחילה כשניה בדירוג. ביום 6.2.2005 בחרה ועדת המכרזים במערערת 1, אגד תשתית בע"מ, כזוכה במכרז. על כך הגישה מרגלית עתירה נוספת לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת י' צור) הגיע לכלל מסקנה כי דין הצעת אגד תשתית בע"מ להיפסל. שני נימוקים עמדו ביסוד מסקנתו. הנימוק האחד, נוגע לדו"ח מבקר המדינה וממצאים לכאוריים שנקבעו בו; הנימוק השני, נקרא בפסק הדין "שינוי זהות המציע במכרז מודיעין".
לאחר דחיית טענת שיהוי שהועלתה כנגד מרגלית, קבע בית המשפט כי יש להצהיר כי היא הזוכה במכרז, וכי על משרד התחבורה להתקשר עימה בהסכם על פי הצעתה.
3. על פסק דין זה הוגש לפנינו ערעור מטעם אגד תשתית בע"מ ואגד אישי היסעים ושיגור בע"מ (להלן: אגד היסעים). משרד התחבורה לא הגיש ערעור אך תמך, כמשיב, בטענות המערערות.
4. עמדתי היא שדי בנימוק השני שהעלה בית המשפט כדי להביא לדחיית הערעור. יש לדחות גם את טענת השיהוי שהועלתה נגד מרגלית על ידי המערערות ועל ידי המדינה. לא מן המותר להעיר: בפי מרגלית טענות רבות נוספות. היא טוענת נגד הניקוד שנקבע במכרז - שהרי כזכור, בתחילה דורגה מרגלית במקום השני, אך לאחר שהתיק הוחזר לועדת המכרזים נקבע שאגד תשתית בע"מ היא הזוכה. בפי מרגלית טענות גם על כך שועדת המכרזים אפשרה (כפי שנראה בהמשך) מיזוג בין אגד תחבורה ציבורית בע"מ ובין אגד היסעים. אילו סברתי שהמערערות צודקות בערעורן, היה צורך להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי כדי שידון בטענות בהן לא מצא צורך לדון. אולם, נוכח מסקנתי שיש לדחות את הערעור - ניתן לגשת לביצוע העבודה נשוא המכרז.
הנימוק השני: שינוי זהות המציע במכרז מודיעין צריך להביא לפסילת ההצעה בה בחרה ועדת המכרזים
5. בפרשה שלפנינו ישנם שלושה תאגידים שבשמם כלולה התיבה "אגד": אגד תחבורה ציבורית בע"מ, אגד היסעים, היא המערערת 2 לפנינו, ולבסוף - אגד תשתית בע"מ, היא המערערת 1. החברה שניגשה למכרז המוקדם (PQ) היא חברת אגד תחבורה ציבורית בע"מ. אגד תחבורה ציבורית בע"מ החלה, עוד לפני המכרז למיון המוקדם, במיזוג עם אגד היסעים. בפסק דינה של הערכאה הראשונה נקראות שתי החברות יחד "החברה הממוזגת". מי שזכתה במכרז המוקדם היא אגד תחבורה ציבורית בע"מ. חברה זו וחברת אגד היסעים הינן, שתיהן, חברות בת בבעלות מלאה של אגד, ושתיהן התמזגו באישור ועדת המכרזים.
6. הטענה בענין שינוי זהות המציע אליה מתייחס בית המשפט המחוזי הינה, בקצרה, שהחברה שזכתה במכרז המוקדם, אגד תחבורה ציבורית בע"מ (או החברה הממוזגת), הוחלפה שלא כדין בחברת אגד תשתית בע"מ.
7. סעיף 4.7 למכרז למיון מוקדם קובע:
"המציע, בין שהוא תאגיד רשום או שעדיין לא התאגד כאמור בסעיף 4.1.2, לא יהיה רשאי לערוך שינוי כלשהו בהרכב הבעלות והשליטה שלו במשך כל תקופת ניהול ההליך המכרזי, החל ממועד הגשת הצעתו למכרז ועד למועד חתימת ההסכם עם הממשלה, במידה ויזכה במכרז RFP, אלא אם קיבל הסכמה בכתב ומראש של הועדה".
הועדה הנזכרת כאן היא ועדת המכרזים. הוראות דומות ישנן גם בשלב השני של המכרז.
8. ביום 31.7.2003 פנה מנכ"ל אגד תחבורה ציבורית בע"מ, שהיתה בין הזוכות במכרז המוקדם, ליו"ר ועדת המכרזים בבקשה "לשנות את הרכב הבעלות במציע" כך ש"המציע", כהגדרתו במסמכי המכרז, לא יהיה אגד תחבורה ציבורית בע"מ אלא "אגד תשתית בע"מ", חברה הנמצאת בבעלות חברת אגד תחבורה ציבורית בע"מ וחברת תשתית ציוד ובינוי בע"מ.
9. הועדה פנתה לקבלת ייעוץ משפטי. היועצת המשפטית של הועדה, עו"ד נגה פנחסי, המליצה שלא להיעתר לבקשה כפי שהוגשה, אף שהשאירה פתח להגשת בקשה אחרת. נביא רק את עיקרי הדברים:
"על פי תנאי המכרז לא ניתן לאשר שינוי כאמור. השינוי היחיד שניתן לשקול לאשר הוא כניסת תשתית ציוד ובינוי כבעלת מניות באגד תח"צ, וזאת כמובן בכפוף לעמידה בתנאי המכרז.
אישור בקשת אגד יהווה למעשה אישור החלפת מציע, שכמוהו כהגשת הצעה חדשה, דבר שהועדה לא אישרה למציעים אחרים ושעל פי עקרונות היסוד בדיני המכרזים אין לאפשר אותו" [ההדגשה הוספה].
ולסיכום נכתב:
"לאור כל כאמור לעיל, אני חוזרת וממליצה שלא לאשר את פניית אגד לשינוי במבנה המוצע. עם זאת ניתן לשקול בחיוב שינוי במציע במסגרתו חברת תשתיות ציוד ובינוי תהפוך לבעלת מניות במציע, דהיינו באגד תח"צ. שינוי כזה לא יהווה שינוי המציע או הגשת הצעה חדשה. כמובן שגם במקרה כזה יהיה צורך בפניה מצד אגד שתכלול את פירוט ההסכמות בין הצדדים והתנאים להעברת/הקצאת המניות בחברה, אשר תבחן על ידי ועדת המכרזים בהתאם להוראות סעיף 4.7 למכרז ה-PQ".