השופט נ' הנדל
1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט י' מרזל), ובו הוחלט לדחות את עתירת המערער נגד הוועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז ירושלים (משיבה 1; להלן: הוועדה המחוזית), הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (משיבה 2; להלן: הוועדה המקומית), ומשיבים נוספים.
הנושא הנידון הוא החלטת הוועדה המחוזית לדחות תכנית שהגיש העותר (תכנית 11147א) לתוספת בניה ברחוב רד"ק 29 בשכונת רחביה שבירושלים. עיקרה של התכנית הינו בניית קומה חמישית לבניין קיים. גובהו לעת הזו הוא שלש קומות, אולם בניית קומה רביעית אושרה מכוח תכנית קודמת שהוגשה (תכנית 11147). כאמור, הוועדה דחתה את התכנית המוצעת, וכנגד החלטה זו הוגשה תחילה עתירה לבית משפט קמא, וכעת ערעור זה.
רקע עובדתי ודיוני
2. להלן עובדות המקרה: המערער, יחד עם ארבעה שותפים, קנה בשנת 2004 את הבעלות בחלקה 118 (גוש 30026), הידועה כרח' רד"ק 28, כשעליה ניצב מבנה חד קומתי. המבנה היה עתיד לייעוד שימור שנקבע על-ידי 'תכנית רחביה' (ראו להלן), אך טרם פרסום ההחלטה הרלוונטית קיבל המערער היתר להרוס את המבנה הקיים, ולבנות במקומו מבנה בעל שלש קומות. כך אכן נעשה. לפי הסכם השיתוף שנערך בין המערער לבין שותפיו, זכאים היו שאר השותפים לנצל את כל אחוזי הבניה הקיימים על-פי התכנית המקורית, ואילו המערער רכש את הזכויות לבנות קומות רביעית וחמישית, אם תתקבל תכנית אשר תאפשר בניית קומות אלה.
במהלך שנת 2004 החליטו עיריית ירושלים והוועדה המקומית ליזום תוכנית מתאר כללית לשכונת רחביה - תכנית 9988 (להלן: תכנית רחביה). בהתאם להחלטת הוועדה המקומית ועל-פי בקשתה, ביום 5.8.2004 פרסמה הוועדה המחוזית הודעה לפי ס' 78-77 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, בדבר תוכנית המצויה בהכנה לשכונת רחביה. ההודעה הכריזה על תכנית בהתהוות, וקבעה שבתקופת הביניים, עד לאישור התכנית החדשה, חל איסור על בניה בניגוד למספר עקרונות כללים. עקרונות אלו כללו הגבלת בנייה חדשה לתכסית (אחוז שטח הקרקע המוקף בקירות בניין) מרבית של 40%, וכך הגבלת המבנה לחמש קומות ולגובה של 16 מטר (הנמוך מביניהם). צוין בהחלטה שניתן יהיה לחרוג מהתנאים אם תשתכנענה הוועדה המחוזית והוועדה המקומית כאחת שאין בבקשה להיתר לפגוע במימוש תכנית המתאר החדשה שבהכנה לרחביה. בחודש מרץ 2005 הגיש המערער את תכנית 11147 לתוספת בניה של שתי קומות על מבנה בעל שלש קומות, והתכנית הופקדה לפרסום ביוני 2006. לתכנית נשמעו התנגדויות, ולבסוף אושרה התכנית על-ידי ועדת המשנה המחוזית רק לחצאין, כשהיא מקבלת את הבקשה לתוספת קומה רביעית, אך דוחה את הבקשה לתוספת קומה חמישית.
בנימוקיה, הדגישה הוועדה המחוזית שעל-פי תכנית 62, שהיא תכנית המתאר לירושלים החלה על החלקה נכון לאותו מועד, התכסית המרבית המותרת היא 29% משטח המגרש. למרות זאת, קיבלו היזמים מהוועדה המקומית היתר לבניית מבנה בקווי הבניין המקסימאליים המותרים על-פי תכנית 62, ובתכסית של כ-45% משטח המגרש. כשפנתה הוועדה המחוזית לנציגת העירייה, היא הבהירה שבאופן שגרתי בשלב היתרי הבניה מתייחסת הוועדה המקומית לקווי הבניין המקסימאליים המותרים, ולא לתכסית המקסימאלית. הוועדה המחוזית לא מצאה לנכון לקבוע מסמרות לעניין היחס שבין התכסית שהותרה על-פי היתר הבניה לבין התכסית המותרת על-פי תכנית 62. לענייננו, יש אפוא להדגיש שהמבנה המקורי (בעל שלש הקומות) נבנה על-פי היתר שניתן כדין, חרף החריגה המשמעותית משיעור התכסית המותרת לפי תכנית 62. המערער הוסיף בערעורו שתכסית של 45% אינה חריגה בהתאם למבנים בשכונת רחביה.
בהגיעה לתוצאה של דחיית התכנית, קבעה הוועדה שיש להתחשב בתכסית הגדולה של המבנה. כך הביעה את מורת רוחה מהתנהלותו של המערער, שמתחילה הוציא היתר לבניית שלש קומות על-פי קווי הבניין המקסימאליים המותרים, ובמקביל קידם תכנית המבקשת היתר לתוספת קומות. לדעת חברי הוועדה סביר כי מבנה בן חמש קומות ראוי שיבנה בתכסית נמוכה יותר מהתכסית המקסימאלית, בכדי לאזן באופן ראוי בין אינטרס היזם בהגדלת הזכויות לבין הרצון להביא להשתלבות טובה יותר של המבנה בסביבתו, ולמזער את הפגיעה בשכנים. הוועדה הוסיפה לקבול על צמצום שיקול דעתה בנושא, שכן לאור התנהלות המערער נמנעה האפשרות להגעה לאיזון ראוי בתכנון הבניין. בהתחשב בתכסית הבנויה של הבניין הקיים בפועל, המנצלת באופן מקסימאלי את קווי הבניין לפי תכנית מתאר 62, ואף חורגת ב-5% מהתכסית המומלצת לפי תכנית המתאר המתגבשת, עמדת הוועדה הייתה שתוספת שתי קומות "אינה נכונה תכנונית ואינה מתאימה לאופי הסביבה". אשר על כן, החליטה הוועדה לאשר בניית קומה רביעית (בנסיגה), ולדחות את התכנית לקומה החמישית. על החלטה זו לא הוגשה בקשת רשות ערר למועצה הארצית מטעם המערער.
מלאכת התכנון של תכנית רחביה התקדמה במקביל, וביום 8.1.2008 הובאה התכנית לדיון בוועדה המחוזית. דיון נוסף התקיים לפני מליאת הוועדה המחוזית ביום 29.1.2008, והוחלט להפקיד את התכנית בשינויים ובתנאים מסוימים. בין היתר, נקבע כי מאחר שקווי הבניין יישארו קבועים בכל גדלי המגרשים, תבוטל מגבלת התכסית של 40% (סעיף 3 להודעה). בהחלטה על הפקדת התוכנית הורתה הוועדה כי "עד להפקדת התכנית מחליטה הוועדה על אימוץ התכנית כתכנית אב אשר תנחה את הוועדה המחוזית בדיוניה בתכניות נקודתיות המוגשות בשכונה". עקב שינוי המדיניות וביטול מגבלת התכסית, הגיש המערער תכנית חדשה (להלן: התכנית החדשה). כמו התכנית המקורית, התכנית החדשה זכתה להמלצת הוועדה המקומית, ואף הוועדה המחוזית אישרה את התכנית להפקדה, כשהיא מנמקת את החלטתה בשינוי המדיניות בעניין מגבלת התכסית. בשלב הזה הוגשו 12 התנגדויות לתכנית, וביום 15.7.2010 התכנסה ועדת המשנה להתנגדויות לשמוע את טענות הצדדים, והחליטה בתום הדיון שהוועדה תשוב ותדון בעניינה של התכנית בדיון פנימי. החלטה נוספת של הוועדה המחוזית התמהמהה לבוא, ולאחר פניות חוזרות ונשנות ניתנה החלטת ביניים ביום 8.2.2011 הדוחה את ההחלטה הסופית בעניין עד לאחר שתתקבל החלטה בעניינה של תכנית המתאר לרחביה, שאף בעניינה הוגשו התנגדויות. הסיבה שניתנה לכך היא ש"סוגיית מגבלת התכסית מהווה סוגיה מרכזית בהתנגדויות, וכי מתכנני התכנית סבורים כי ניתן להחזיר את מגבלת התכסית כמבוקש על-ידי חלק מהמתנגדים". משום כן, סברה הוועדה שנכון לדחות את ההכרעה בנוגע לתכנית הספציפית עד לקבלת ההחלטה בנוגע לתכנית המתאר לרחביה.
העותר לא השלים עם החלטה זו, ועתר לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 41587-05-11). כתגובה לתביעה הודיעה הוועדה המחוזית לבית המשפט כי התכנית הנקודתית תובא לדיון פנימי עוד בטרם קבלת הכרעה סופית בנוגע לתכנית המתאר הכוללת לרחביה, תוך הבהרה שסדר הדברים עשוי להיות משמעותי לעניינו של המערער. לאור זאת, נמחקה העתירה שהוגשה לבית המשפט, תוך הוראה שהחלטת הוועדה תתקבל תוך 30 יום.
טרם התקבלה ההחלטה, קיבלה הוועדה המחוזית החלטה (מיום 16.6.2011) הנוגעת לתכנית רחביה, כשהיא עורכת מספר שינויים בתכנית, בכפוף למתן זכות טיעון. בהקשר לסוגיית תכסית הבינוי, הוועדה ציינה (סעיף 31 להחלטה) שסוגיה זו נוגעת במידה רבה לחשיבות התווך שבין הבניינים ולאופיין של חצרות הבניינים. התכנית המופקדת קבעה אמנם שיש לבטל את מגבלות התכסית וניתן להסתפק במגבלות קווי הבניין. אולם, לאחר שמיעת הטענות בעניין זה ונוכח ההכרה בחשיבות שימור התווך שבין הבניינים ובשימור החצרות כאמור, החליטה הוועדה שישובו וייקבעו הוראות לעניין תכסית מרבית בשיעור של 35% - 45%, בהתאם לגודל המגרש. בנוגע למגרשים ששטחם בין 701 מ"ר ל-1000 מ"ר - שטח המגרש מושא עתירה זו הוא 824 מ"ר - נקבע ששיעור התכסית המקסימאלי יהיה 40%.
הוועדה המחוזית שבה והתכנסה ביום 7.7.2011 לדון בתכניתו של המערער, והחליטה לדחות את התכנית. בנימוקיה, חזרה הוועדה על עיקרי הנימוקים שנאמרו בהחלטה הדוחה את התכנית המקורית (11147), והוסיפה כי "ההצדקה היחידה להפקדת התכנית במתכונתה הנוכחית, הייתה ההחלטה (אשר צפויה עתה להשתנות) בדבר הסרת מגבלת התכסית בשכונה. משנמצא כי הסרת מגבלת התכסית עלולה לפגוע באופי השכונה ולסכל את הרצון לשמר אופי זה, תוך יצירת בינוי בעל מופע מסיבי ומוגזם אשר אינו מתאים לסביבתו (הן מבחינת מופע הבינוי והן מבחינת רוח המקום הבאה לידי ביטוי בתווך שבין הבניינים), הוחלט כי יש לשוב ולקבוע מגבלת תכסית, כמפורט לעיל. תכסית הבניין נשוא התכנית עולה באופן ניכר ביותר על התכסית הראויה לדעת הוועדה ובנסיבות אלו אין מקום לאשר את התכנית". מסיבה זו, ומסיבות נוספות (שיפורטו להלן), התכנית נדחתה.
בקשת המערער מיום 4.8.2011 להגיש ערר על ההחלטה בפני המועצה הארצית לתכנון ובניה נדחתה, וביום 30.10.2011 הגיש המערער עתירה נגד הוועדה המחוזית, שנידונה בפני בית המשפט המחוזי.
טענות המערער
3. בעתירתו מול בית המשפט קמא - וכך גם בערעורו אשר בפנינו - טען וטוען המערער כי הדיון בעניין התכסית אינו רלוונטי לעניינו. התכנית המופקדת לעת הזו היא תכנית 9988, שאין בה תנאי של בחינת התכסית כתנאי לאישור קומה חמישית. אשר על כן, לדעת המערער אין עילה מוצדקת לדחיית התכנית. המערער הפקיד את תכניתו על-פי המדיניות המוצהרת של הוועדה המחוזית, הרואה בתכנית האב המופקדת כמסמך מנחה (הכוונה למסמך מיום 29.1.2008, בו בוטלה מגבלת התכסית), ולכן היה על הוועדה המחוזית לאשר את התכנית, אלא אם כן היו בידיה נימוקים מיוחדים שלא לעשות כן. בערעור לבית משפט זה הוסיף המערער שהייתה חובה על הוועדה המחוזית לקבל החלטה בעניינו במועד הקבוע - עד 90 יום מיום הפקדת התכנית, כמבואר בסעיף 109 לחוק התכנון והבניה - ובהתאם למדיניות אשר חלה באותה העת.
המערער אינו רואה את החלטת הוועדה מיום 16.6.2011 כשינוי מדיניות, שכן לא התקבלה כל החלטה קונקרטית (ההודעה מציינת כי הוועדה שוקלת לקבוע מדיניות תכסית חדשה). הוראת הוועדה מיום 29.1.2008, לפיה התכנית המופקדת (ללא מגבלת תכסית) נחשבת כתכנית אב, עומדת אפוא בעינה. גם אם נראה את ההחלטה מיום 16.6.2011 כשינוי מדיניות, עדיין טוען המערער שאין לראות שינוי זה כחל על תכניתו, שכן החלה זו הינה רטרואקטיבית ונוגדת את המנהל התקין. גם לאחר ההחלטה על החמרה בקריטריונים לאישור בניה, לדעת המערער היה על הוועדה להטמיע הוראות מעבר בתכנית רחביה הקובעות שההוראות המחמירות לא תחולנה על תכניות אשר כבר הופקדו על סמך תכנית האב. לכך מוסיף המערער את היבט ההסתמכות: המערער הפקיד את תכנית 11147א על-פי המדיניות המוצהרת של הוועדה המחוזית, הרואה את תכנית האב המופקדת כמסמך מנחה. בהקשר זה הוא מדגיש את התחייבותו החוזית מול שותפיו להסכם השיתוף, לבנות את תוספת הבנייה "בהינף אחד" ובלי פיצול בין הקומה הרביעית לבין החמישית. המערער כבר החל בבניית הקומה הרביעית, אך בניית הקומה החמישית כפופה לפסק הדין הסופי.
המערער אף מעלה את טענת האפליה. המערער מפנה לתכניות נקודתיות רבות (למעלה משלושים) בהן אושר בינוי של חמש קומות בשכונת רחביה, ואף למעלה מכך. ביניהן ישנן תוכניות בהן התכסית עולה אף על 40%. אישורים אלו ניתנו באותה תקופה בה החלטת הוועדה הייתה צריכה (על-פי חוק) להתקבל בעניינו, ולטעמו של המערער ההחלטה לשנות את המדיניות דווקא ביחס לתכניתו הינה החלטה מפלה שדינה להתבטל. בערעור זה מפנה המערער אף לשלש תכניות נוספות שאושרו לאחר שנדחתה תוכניתו על-ידי הוועדה המחוזית. נתון זה מוכיח בבירור, לגישתו, שמדובר בהחלטה מפלה.
מעבר לכל אלו, המערער סבור שהטיעון לפיו בינוי שלושת הקומות הראשונות הינו 'מאסיבי', ועקב כך יש לשלול את הבינוי של הקומה החמישית, אינו נכון. לדבריו, גם לפי הצעת המדיניות החדשה של תכנית רחביה ניתן לבנות בניין כמעט זהה לבניין הנדון, באופן שמופע הבניין החדש כלפי הרחוב יהיה זהה לחלוטין. לא מדובר לגישתו בבניין 'מאסיבי' או חריג ביחס לסביבה, והוא תומך את דבריו בכך שהוועדה המחוזית לא הורתה על צמצום קווי הבניין.
פסק הדין של בית המשפט קמא