פסק-דין בתיק עע"ם 4150/03

הנשיא א' ברק:

           ועדת מכרזים קבעה כי הערבות הבנקאית שהגישה המערערת הינה פגומה שכן תוקפה פג מספר ימים לפני המועד הקבוע בתנאי המכרז. בגין זאת נפסלה הצעת המערערת. האם החלטה זו היא כדין? זו השאלה הניצבת לפנינו.

העובדות וההליכים

1.        שירות הביטחון הכללי (להלן - המשיב) גילה עניין בפיתוח ובאספקה של תוכנת מחשב המתאימה לצרכיו. הצדדים אינם חלוקים על כך כי התקשרות לצורך זה אינה טעונה מכרז (ראו תקנה 3(8)(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993). המשיב פרסם הזמנה להגשת הצעות לפיתוח ואספקת התוכנה (בדצמבר 2002). על התנאים להגשת ההצעות ניתן למנות את התנאים הבאים הרלבאנטיים לענייננו:

"תנאים להגשת ההצעה

7. תנאי סף להגשת ההצעה הוא כי במועד הגשת הצעתו יתקיימו לגבי המציע הדרישות הבאות:

...

ג. להצעת המציע תצורף ערבות בנקאית אוטונומית ללא כל תנאי, בגובה 100,000 ש"ח. הערבות תהיה בנוסח הקבוע בנספח... הערבות תהיה תקפה כאמור בסעיף 10 ותמומש באם המציע שייבחר לא יעמוד בהצעתו.

10. הצעת המציע והערבות המצורפת אליה יהיו תקפות ל-180 יום ממועד שנקבע [כך במקור] להגשת ההצעות. לבקשת המזמין, יאריך המציע את תוקף הערבות ואת תוקף ההצעה, זאת במידה ועד למועד זה לא תיבחר אחת ההצעות."

           להזמנה זו נגשו שתי מציעות -המערערת ומציעה נוספת.

2.        התאריך שנקבע להגשת ההצעות היה יום 1.2.2003. המשיב נעתר לבקשת המציעות לדחות את התאריך האמור (ליום 13.2.2003). בעת בדיקת ההצעות התברר כי המערערת לא עדכנה את תקופת הערבות הבנקאית שצירפה (שתוקפה הוא ל-180 יום)  ועל כן זו הייתה חסרה 12 ימים לאור הדחייה בתאריך הגשת ההצעות. על רקע זה החליט המשיב (ביום 26.2.2003) לפסול את הצעת המערערת. עתירה מינהלית שהגישה המערערת לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (עת"מ 1184/03) נדחתה. בית המשפט (השופט י' זפט)  קבע כי סיווג הפגם על-ידי המשיב כפגם מהותי אינו מהווה עילה להתערבות בהחלטת המשיב. מכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים

3.        המערערת טוענת כי לא הפרה את התנאים להגשת ההצעות. לטענתה, היה עליה להגיש ערבות בתוקף עד למועד שנקבע. המועד שנקבע הוא 1.2.2003. לא נאמר בתנאי המכרז שיש להגיש ערבות בתוקף עד למועד הגשת ההצעות בפועל. לטענתה, שעה שניתן לפרש את תנאי המכרז כך שיוליכו למסקנה כי לא נפל פגם בהצעתה יש לעשות כן. לחילופין, טוענת המערערת כי אם מדובר בפגם, הרי שהוא נעשה בתום לב, ואין הוא פוגע בערך השוויון ובתחרות בין המציעים, ואין הוא פגם מהותי בנסיבות העניין. עוד טוענת המערערת כי שיקול הדעת של המשיב היה שרירותי ובלתי סביר. לבסוף, המערערת טוענת כי קיים חשש למשוא פנים בהתנהלותו של המשיב שהעדיף את המתחרה של המערערת שעמה התקשר בעבר.

4.        המשיב טוען כי פסק דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים הוא כדין. ראשית טוען המשיב כי הערבות הבנקאית שהגישה המערערת לא עומדת בתנאי ההזמנה להגיש הצעות ולכן נפל בה פגם. לטענתו, מדובר בפגם מהותי, הפוסל את ההצעה גם אם נעשה בתום לב. מכל מקום, המשיב טוען כי לא נפל פגם בשיקול הדעת שלו להקפיד על מילוי תנאי הגשת ההצעות כלשונם. לבסוף הוא טוען כי טענות המערערת למשוא פנים בהתנהלותו אינן מבוססות.

הדיון בעתירה והתפתחויות נוספות

5.        לאחר ששמענו את טענות הצדדים (ביום 31.7.2003) החלטנו להמתין לפרסום נימוקיו של בית משפט זה בפרשה הדומה עובדתית לענייננו (עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם; להלן - פרשת י.ת.ב.)). באותה פרשה נקבע מפי השופטת ביניש כי ערבות שתוקפה נפל בחודש מתנאי המכרז ביססה פגם מהותי בהצעה שהצדיק את פסילתה, גם אם המציע נהג בתום לב. ביקשנו את עמדת הצדדים באשר להשלכת פרשת י.ת.ב. על ענייננו. לטענת המשיב ההלכה קובעת כי פגם בערבות יוכשר רק לעיתים נדירות, ובענייננו נסיבות אלה אינן מתקיימות. המערערת טוענת כי פסק הדין אינו מייתר את הצורך לבדוק כל מקרה ונסיבותיו. היא חוזרת על עמדתה לפיה בנסיבות העניין לא נפל כלל פגם בערבות, ולחילופין כי אין בפגם זה להצדיק את פסילת הצעתה. לטענתה, המשיב לא הפעיל כלל שיקול דעת בעניין זה, ואם היה מפעיל שיקול דעת הרי שהיה עליו להכיר בכך כי לפנינו נסיבות חריגות המאפשרות את הכשרת הפגם. זאת בעיקר משום שלא בוססה כאן פגיעה בשוויון בין המתחרות ובמתחרים פוטנציאליים, והערבות בעת שהוצאה הייתה תקינה.  

הערה מקדמית  

6.        הטענתה הראשונה של המערערת עמה יש להתמודד היא כי לא נפל פגם בערבות הבנקאית שהגישה. עמדתו של המשיב היא כי התנאים להגשת ההצעות היו ברורים ולפיהם על הערבות הבנקאית להיות תקפה למאה ושמונים יום מהמועד שנקבע להגשת ההצעות (סעיף 10 לתנאי המכרז). לשיטתו, שעה שחל שינוי במועד הגשת ההצעות היה על המציעות להתאים את הערבות הבנקאית שהגישו ולשנותה בהתאם. עמדה פרשנית זו מעוגנת היטב בנסיבות המקרה, ולא מצאנו לנכון להתערב בה. משמעות הדבר היא כי נפל פגם בערבות הבנקאית שהגישה המערערת, וזו לא עמדה בתנאי הסף.

ערבות בנקאית