השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור זה נסב על שאלה אחת: האם שינוי בתנאי של "אישור שכן", הכלול בתכנית מפורטת, הוא בחינת "הקלה" המצויה בסמכות הועדה המקומית לתכנון ובניה לפי סעיף 147 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ולפיכך נתון לערר בפני ועדת הערר לפי סעיף 152(א)(1) לחוק זה. בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים השיב על כך בחיוב. המערערת משיגה על החלטתו.
ב. (1) עובדות היסוד דומה שאינן שנויות במחלוקת, ונביאן בתמצית מפסק הדין קמא: המערערת והמשיבים 3-2 שכנים בדירות צמודות בבנין בבאר שבע שנבנה ב-1961, הרשום כבית משותף, ובו דירות צמודות זו לזו ולכל אחת מהן חצר קדמית ואחורית. המשיבים 3-2 החלו בבניה של תוספת לדירתם ב-2002 בטרם ניתן להם היתר, ונפתחו נגדם הליכים פליליים ובהם נקנסו ב-10,000 ש"ח וניתן צו הריסה שתוקפו הוארך, וכן נפתחו הליכים מינהליים, וגם ניתן צו מניעה והבניה הופסקה. לימים ניתן למשיבים 3-2 על ידי המשיבה 1 - הועדה המקומית - היתר לבניה בחצר האחורית שלהם הצמודה לזו של המערערת.
(2) המערערת עתרה לבית המשפט קמא, וטענה כי לא היה בסמכות הועדה המקומית לוותר על הצורך באישור שכן במסגרת "הקלה", ולגופם של דברים המדובר בפגיעה בלתי סבירה בזכויותיה לשמש, למאור ולאויר. המשיבה 1 טענה כי אין מקום לעתירה לבית המשפט, והנושא בסמכות ועדת הערר; לעיצומם של דברים, אין המדובר לשיטתה בסטיה ניכרת, שכמצוות החוק אין לתת בגינה היתר. כך טענו גם המשיבים 2-3 שהוסיפו כי חריגתם באה בשל עצת מהנדס.
(3) בית המשפט קמא החליט כי לא מצא נימוק לכך שהנושא אינו בסמכות ועדת הערר; המדובר בהליך של "הקלה", ועל פי סעיף 152(א)(1) הנזכר, הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית, רשאי לערור לועדת הערר, ובנידון דידן המדובר בשאלות בתחום המקצועי ששם מקומן; ואין מקום להקדמת המאוחר.
ג. (1) מכאן הערעור. בגדרו נטען, כי התכנית המפורטת הרלבנטית מצריכה (סעיף 9.6) "אישור שכנים משני צדי הדירה לפני הוצאת הרשיון"; אישור השכן הוא, לשיטת המערערת, תנאי למתן תוקף; בנושא אישור שכן אין "הקלה", ועניינו לערכאה שיפוטית בלבד.
(2) לשיטת המערערת, "אישור שכן" במקרה של בניה על קו צדי אפס, בתכנית שיכון (לפי חוק רישום שיכונים ציבוריים (הוראת שעה), תשכ"ד-1964), מצוי בסמכותה של ועדה מחוזית לפי סעיף 63(6) לחוק התכנון והבניה, ואין אפשרות ל"הקלה"; לדעת המערערת אין נכונות בטענה כי הועדה מוסמכת לסטות מתכנית על דרך "הקלה", כיוון שתכנית אינה יכולה לסטות מתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת) תשס"ב-2002, ובכך המדובר; בניה בקו צדי אפס יוצרת תקלות קשות כל כך, שהאיזון לגביהן הוא מלאכת בית המשפט בלבד; בניה בלתי חוקית על-ידי המשיבים 3-2 היא מעשה של חוסר תום לב; המערערת, אשה קשישה לאחר ארבעים שנה ויותר של מגורים במקום, תיפגע קשה; המשיבה 1 פעלה בניגוד לדעתו של יועצה המשפטי; גם לדעת מהנדס העיר באר שבע יש בבניה בה מדובר "מידה מסויימת של הסתרת שמש אולם זה במידה סבירה ומקובלת" - (פרטיכל ישיבת המשיבה 1 מיום 7.4.04), ו"מידה סבירה ומקובלת" היא אמת מידה משפטית ואינה בתחומם של גופי התכנון.
(3) לשיטת המשיבה 1 מתקיימים כל התנאים לעניין "הקלה" לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, ולכן היא מצויה בסמכות ועדת הערר כאמור; לכן אין סיבה שאצה למערערת הדרך לפניה לבית המשפט. ועוד, אין מקום לתת לתנאי של "אישור שכן" לפגוע ביכולת להרחיב שכונות ותיקות; אין המדובר בסטיה ניכרת האסורה בדין, שכן לא נקבע כי אישור שכן הוא סטיה כזאת, הואיל והבניה המבוקשת תואמת את התכנית המפורטת ויש מקום איפוא להקלות בה; אישור השכן הוא תנאי ככל תנאי אחר, שניתן לסטות ממנו סטיה שאינה ניכרת. אכן לשיטת המשיבה 1 יש חשיבות לעמדת השכן כשמדובר בבניה בקו אפס, אך ניתן לסטות הימנה כמו מבניה אחרת; גם אין המדובר בתכנית שיכון כטענת המערערת אלא בתכנית מפורטת, ונושא השיכון הציבורי אינו רלבנטי. ומכל מקום, אף אם חרגה המשיבה מסמכותה, יש ללכת בעקביה של הלכת הבטלות היחסית.
(4) לשיטת המשיבים 3-2, אין למנוע הרחבת דירה שגודלה כ-50 מ"ר בלבד בגלל סכסוך שכנים. המדובר בהוראה תכנונית, שאין כל מניעה להקלה בה; זכות הקניין של המשיבים 3-2 גוברת, מה גם ששכנים אחרים הגדילו את דירתם; המשיבים אמנם טעו בחריגה מן הבניה, אך נשאו בחטאם בקנס ששילמו וגם נגררו להליכים רבים, והצעות פשרה מצדם נדחו.
ד. (1) עיינתי חזור ועיין בטיעונים המרובים ובאתי לכלל מסקנה כי אין בידנו להעתר לערעור. בית המשפט קמא כינה את טיעוני המערערת "שובי לב". אכן, כאלה הם - ואולם, בסופו של יום, בהידרשנו לליבת הנושא, הדברים אינם מורכבים: ההליך הנכון לעת הזאת הוא ההליך התכנוני, ודבר זה נובע הן מפרשנות תכליתית פשוטה של כוונת המחוקק, הן מן המדיניות השיפוטית הראויה והן מן השכל הישר.
(2) לפנינו תכנית מפורטת (32/100/03/5) הכוללת אפשרות למתן היתר; אין טענה שהבניה המבוקשת חורגת מן האפשרויות שמזמנת תכנית זו. אך התכנית קבעה (סעיף 9.6) כי "יש להמציא אישור השכנים משני צדי הדירה לפני הוצאת הרשיון". קביעה זו יש בה מן ההגיון: המדובר בבניית "רכבת", קרי, בית צמוד לבית באורח ש"קו האפס" מובנה בתוכו קבע, וממילא יש פוטנציאל לחיכוכים. האיזון הנדרש הוא עדין יותר מן ה"רגיל", ומטרתו למנוע מפגעים ומטרדים כבדים מן השכן, אך גם למנוע מכל וכל מתן וטו לשכן, לו טוענת המערערת ואותו אין לקבל. אכן, המשיבים 3-2 אינם באים בידים נקיות נוכח הבניה ללא היתר, ולכך אדרש בהמשך, אך בערעור דנא אין ידה של המערערת יכולה להיות על העליונה.
(3) התשתית הנורמטיבית לענייננו מצויה בסעיפי חוק התכנון והבניה. סעיף 147 קובע, כי "הועדה המקומית רשאית לתת הקלה למבקש היתר לפי סעיף 145". סעיף 145 קובע מהן העבודות הטעונות היתר, ולענייננו מצוי בו ס"ק (א)(2) שעניינו "הוספה לבניין קיים וכל תיקון בו...". סעיף 1 מגדיר "הקלה" כ"הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון, ושאין בה משום שימוש חורג". התנאים למתן הקלה נקבעו בסעיף 149, ואחד מהם (ס"ק(א)(3)) הוא החלטה בקשר להתנגדות של בעל קרקע או בנין או מחזיק בהם (אשר להם יש ליתן הודעה בדבר הבקשה להקלה (ס"ק 2א)); וסעיף 151 אוסר על מתן הקלה "אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או על הבניין". הרואה עצמו נפגע מהחלטה של דחיית התנגדות (בין השאר) רשאי לערור בפני ועדת ערר (סעיף 52(א)(1)), ולדיון בערר מוזמן, בין השאר, המתנגד. באשר לסטיה ניכרת, ראו גם תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), הנזכרות מעלה, והכוללות אף התיחסות לקו הבנין.
(4) בענייננו צודקת המשיבה 1 בציינה, כי תנאי סעיף 145 כשלעצמם מתקיימים, כלומר, מדובר בעבודה שהמשיבה 1 מבקשת ליתן לה הרשאה (בגדרי התכנית המפורטת ובכפוף להליכים השונים), היא טעונה היתר, ישנה סטיה מהוראות התכנית - שהרי אישור השכן לא ניתן, אך אין מדובר באישור לשימוש חורג. ועוד, אין המדובר ב"סטיה ניכרת"; זו, כפי שציין השופט אור בע"א 629/95 בן יקר גת נ' הועדה המיוחדת לתכנון ובניה מודיעין, פ"ד נא(2) 825, אינה בחצרם של גופי התכנון, וכלשונו (עמ' 861) "המונח, 'סטיה ניכרת' כלל אינו מצוי בתחומו של תכנית המתאר. מדובר במונח הנמצא מחוץ לתכנית... הוא בא אך להציב תקרה להפעלת שיקול דעתן של הועדות במתן הקלות". בענייננו, אין טענה שהמבוקש חורג מהתכנית המפורטת כשלעצמה, ולפנינו איפוא סטיה, שמבוקשת לגביה הקלה. פירוש שלפיו אישור השכן עומד לעצמו כשאלה בעלת אופי משפטי ואינו בגדר הקלה בה ניתן לדון בועדה המקומית ובועדת הערר, הוא מרחיק לכת; משמעו המשפטי הוא ריקון חלק מסמכותן של הועדה המקומית ושל ועדת הערר; משמעו המעשי הוא הצפת בתי המשפט בסוג דיון המצוי בבירור במתחם פעילותם של גופי התכנון.
(5) אודה כי לא ירדתי לסוף דעתה של המערערת בטענתה בעניין השיכון הציבורי, שבה "החייתה" את חוק רישום שיכונים ציבוריים (הוראת שעה) תשכ"ד-1964. עיינתי בחוק זה, שבא - כפי שמעידים דברי ההסבר (ה"ח תשכ"ג 318, 320) - לאפשר ולהחיש רישומם של שיכונים ציבוריים שנבנו שלא בהתאמה לתכניות בנין ערים. אין בזאת כדי להצביע על כך, שדווקא כאן תהא ל"אישור שכן" תכונה המחריגה אותו מכלל ההקלות שהועדה המקומית רשאית לדון בהן, ואחריה ועדת הערר.
(6) הקלות אינן עניין של מה בכך; ראו שקלא וטריא בין השופט טירקל לשופט - כתארו אז - אור בע"א 6291/95 בן-יקר גת נ' הועדה המיוחדת לתכנון ובניה מודיעין הנזכר (דברי השופט טירקל בעמ' 839-838, השופט אור בעמ' 866-862). רעיונית, יש לעולם חשש כי ועדות מקומיות, אם מתוך מניעים חיוביים, של רצון להרחיב ולפתח שכונות ישנות שהדירות בהן היו קטנות כדרך הבניה השיכונית משכבר, ואם מתוך מניעים אחרים, כגון לחצים כאלה וכאלה גם שלא במקום הנחוץ, תהא ידן קלה בהקלות, ונמצא האינטרס הציבורי של רווחת השכנים לוקה. איני יכול לומר שחשש זה אינו קיים, והדברים אינם נאמרים דווקא כלפי המקרה דנא. גופי התכנון צריך שיזכרו כי, כדברי השופט טירקל בבג"ץ 440/80 טייג נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה פ"ד לו(3) 85, 91, התכנון המודרני משמש גם "מטרות חברתיות, כלכליות, אסתטיות ואקולוגיות" (מצוטט גם בפרשת בן יקר, עמ' 844). ואולם, בין מטרות אלה יש לאזן, וכאן משימתם של גופי התכנון ובזאת ייבחנו. אך הסמכות להקלה בידם, ולשם בקרה נקבע גם הליך הערר; את ההליך יש למצות, ודבר זה אינו טעון פלפול רב.
(7) ואכן, המדיניות השיפוטית, כפי שפותחה בבית משפט זה לעניין נושאים העשויים לבוא הן במתחם הפנימי של מערכת התכנון והבניה והן במתחם בית המשפט המינהלי, ברורה כשמש: הן היעילות והגישה המקצועית הראויה, הן הסדר המשפטי התקין, הן חלוקתם של תחומי העיסוק בין המערכות השונות, מצדיקים כי ככלל יש למצות הליכים במערכת התכנון והבניה פנימה, בטרם ייפתחו שערי בית המשפט. כך נקבע עוד משכבר הימים (בג"ץ 230/82 כהן נ' עירית תל-אביב, פס"ע י"א 247; בג"ץ 113/58 הקדש הלפרין נ' עירית בני ברק פ"ד יב(2) 1417), וראו גם וינוגרד דיני רשויות מקומיות, מה' 5, ב' 928 וזה לא כבר ע"א 6365/00 בר אור נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון פ"ד נו(4) 38 השופט לוי, הסוקר גם (עמ' 46-45) את ההגיון שביסודה של גישה זו ואת הפסיקה הרלבנטית; כן ראו רע"א 2425/99 עירית רעננה נ' י.ו. יזום והשקעות בע"מ פ"ד נד(4) 481 (השופטת פרוקצ'יה). גם בענייננו כך. עם כל המאמץ שהשקיעה באת כוח המערערת לשכנענו בעמדתה, אין מקום להבחנה שלפיה מקומו של תיק זה להכרעה לעת הזאת בבית המשפט. פשיטא הוא, כי אם תימצא למערערת עילה לתקוף משפטית את החלטות גופי התכנון, לא ננעלו דלתותיהם של בתי המשפט לעתיד לבוא, אף בלא שנקבע מסמרות. ברור איפוא, כי הקלה בענין אישור שכן מקומה בגופי התכנון תחילה.
(8)(א) ואולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה, וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו. הדבר מתיישב לדעתי גם עם הפסיקה משכבר (ראו בג"צ 60/56 פרסי נ' הועדה המחוזית ירושלים פ"ד י' 1785; כן ראו וינוגרד שם, 929-928). זאת - כדי שלא יתקיים המסר שבאותו פסוק בן-אלמוות שכבר ציטט השופט טירקל בעניין בן יקר גת הנזכר (בעמ' 845), ושנדרשה אליו גם המערערת, "הוי מגיעי בית בבית שדה בשדה יקריבו עד אפס מקום..." (ישעיהו ה', ח'), המתקיים מילולית ב"בתי רכבת" מעין זה בו עסקינן, ואם נרצה אף האפס שבפסוק לא נגרע מקומו - "קו אפס". על ועדת הערר, אשר עתה תורה לדון, לתת דעתה בכובד ראש למכלול השיקולים הנחוצים, אם נרצה, לעשיית צדק, עם כולי עלמא. יראה כל חבר ועדה עצמו כמי שבהחליטו בעניינו של הזולת עליו לנהוג בו "דעלך סני, לחברך לא תעביד" ("מה שעליך שנוא, לחברך לא תעשה") - דבר שהוא, כשיטת התנא הלל הזקן (בבלי שבת ל"א א'), כל התורה כולה על רגל אחת. עליו לנהוג בהחלטתו כפי שהיה רוצה שינהגו בו כשכן, לטוב ולמוטב.
(ב) נכון הוא, כי לפי הנחיות משכבר של היועץ המשפטי לממשלה (הנחיה 21.900 מ-1.12.68) לא היתה מניעה לדון בבקשות להיתר בניה במקביל לקיומו של הליך פלילי, בנימוק שתוצאה טובה של ההליך הפלילי היא בתיקון המעוות בפועל ממש. אך בהנחיה מאוחרת יותר של היועץ המשפטי (מס' 8.1150 מ-24.1.01) נאמר, גם "כי אין זה מופרך, כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול לענין הטיפול והאישור של תכנית המוגשת לה על-ידי מי שתלויים ועומדים נגדו הליכים פליליים, כאמור, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה". ראו בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון פ"ד נ(3) 441, 455-454 לעניין שיקולים רחבים שעניינם "בתפישה סביבתית כוללת של חברה, של כלכלה ושל איכות חיים בעיר ובכפר" (השופט, כתארו אז, חשין); על פי הפסיקה, הוכרו גם שיקולים של עידוד עליה (המ' 468/81 נוצר נ' אורביט פ"ד לה(4) 740,736 (הנשיא לנדוי); חינוך (בג"ץ 595/75 סלמאן נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים פ"ד ל(3) 337, 353 (השופט עציוני), וכן מניעת פגיעה ברגשות דתיים (בג"ץ 237/88 מועצה מקומית גבעת שמואל נ' מנהל משרד הפנים פ"ד מב(4) 841, 849 (השופטת ולנשטיין). על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה, שיש מקום להביא שיקולים אלה בחשבון.
(9) דין הערעור איפוא להידחות, ודין הנושא להידון בועדת הערר. המלאכה המוטלת על הועדה היא איזון עדין: בדיקת זכויותיה של אשה קשישה החיה במקום זה העשור החמישי, והעלולה להיפגע מבניה שלא תהא ראויה (ושהחלה בחטא). מאידך גיסא, אין דופי כשלעצמו בהרחבת דירת מגורים במסגרת החוק כדי לאפשר רווחה למשפחה. את אלה ואת אלה תיתן הועדה אל לבה.