המישנה לנשיא מ' חשין:
שני הליכים הם לפנינו, אחד עירעור ואחד בקשת רשות לערער, ודנו בשניים בהמשך אחד. ההליך האחד (רע"ב 5614/04) עניינו בקשת רשות לערער על החלטתו של סגן הנשיא, השופט בר-אופיר, שלא להתיר למבקש להיפגש להתייחדות עם הגב' לריסה טרימבובלר (לריסה). ההליך השני נסוב על סירובו של השופט בר-אופיר לפסול עצמו מדון בהליך הראשון, ועל החלטה זו הערעור שלפנינו (עע"א 4714/04).
עיקרי העובדות שלענין
2. יגאל עמיר (עמיר), המבקש בהליך אחד והמערער בהליך אחר, הוא רוצח ראש הממשלה, מר יצחק רבין זיכרו לברכה. עמיר הורשע ברצח ראש הממשלה רבין ובפציעתו של המאבטח יורם רובין בנסיבות מחמירות, ונדון למאסר עולם (חובה) ולמאסר מצטבר בן שש שנים (ע"פ 3126/96 יגאל עמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (3) 638). כן הורשע עמיר, בהליך אחר, בקשירת קשר בצוותא חדא עם אחיו, חגי עמיר, ועם אדם נוסף בשם דרור עדני, לרצוח את ראש הממשלה, ובקשירת קשר עם אותם שניים לפגוע בתושבי היישובים הערביים ובאנשי המשטרה הפלסטינית באיזור יהודה ושומרון לאחר נסיגת צה"ל מאותו איזור. במשפטו זה נגזר על עמיר בבית המשפט העליון עונש מאסר בן שמונה שנים, במצטבר לעונשי המאסר האחרים שדיברנו בהם לעיל (ע"פ 8019/96 יגאל עמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (4) 459).
3. מפאת טיב העבירות שהורשע בהן, ובשל אופי הסיכון הנשקף ממנו, סווג עמיר בבית האסורים כ"אסיר ביטחוני", וסיווג זה הטיל עליו מיגבלות שונות, בהן בעניינן של שיחות טלפון ובהן בביקורים שהוא זכאי לקבל. ואולם עיקר היה בהחלטת שירות בתי הסוהר להחזיק את עמיר בנפרד מכל האסירים האחרים, ובהתקנת מצלמות העוקבות אחריו בתאו יומם וליל. טענותיו של עמיר נגד הגבלות אלו נידחו בבית המשפט (רע"ב 3172/99 עמיר נ' שירות בתי הסוהר; לא פורסם).
עתירה נוספת שהגיש עמיר נסבה על סירוב המשיב להיעתר לבקשתו ולהתיר לפלונים לבקרו בבית האסורים. שירות בתי הסוהר סבר כי אותם פלונים הם פעילי ימין קיצוניים התומכים בעמיר ובמעשיו; כי פגישתם עם עמיר עלולה לפגוע בביטחון ובסדר הציבורי; ובית המשפט קיבל עמדה זו בקובעו בין השאר כך:
אין לראות חוסר סבירות בעובדה שהמשיב הסכים לתת לעותר הטבות בדרך של קבלת שיחות טלפון מאותם חברים ואינו מסכים לביקוריהם את העותר, שכן יש שוני בין פגישה פנים אל פנים אף אם ישנה רשת חוצצת ביניהם ... ובין שיחת טלפון. פגישה פנים אל פנים נעשית בצורה גלויה יותר ויכולות להיות לה השלכות מפניהן חוששים גורמי הביטחון דהיינו שיכולה להיות לה השפעה, בייחוד אם הפגישות נמשכות לאור זמן, על גורמי ימין קיצוניים ללכת, חלילה, בדרכי העותר. (עע"א (ב"ש) 2077/01).
בה-בעת הורה בית המשפט את שירות בתי הסוהר לאפשר לעמיר להיפגש עם לריסה, בין היתר משום שלא הוצג לפניו כל חומר ראיות על פעילותה.
4. במהלך חודש ינואר 2004 פנה עמיר בבקשה כי יותר לו לשאת את לריסה לאשה ולהתייחד עימה. המשיב לא נזדרז בתשובתו, ובמענה לעתירתו של עמיר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (עע"א 1475/04), הודיע כי החליט לדחות את הבקשה להתייחדות. עוד השיב המשיב כי טרם גיבש עמדתו באשר לבקשת הנישואין.
5. ביום 17.5.04, עובר לדיון על-פה בעתירתו של עמיר נגד הסירוב לאפשר לו להתייחד עם לריסה, נכנסו ללישכת השופט בר-אופיר בא-כוח המדינה ונציג שירות הביטחון הכללי, ונתנו בידי השופט - במעמד צד אחד - תיק ובו חומר מודיעין חסוי על-אודות עמיר. בא-כוחו של עמיר הבחין בדבר, ועם תחילת הדיון על-פה במעמד שני הצדדים ביקש את השופט בר-אופיר כי יפסול עצמו מדון בעתירה. השופט בר-אופיר דחה את בקשת הפסילה, ולאחר-מכן נדרש לעתירה לגופה. במהלך הדיון ביקש בא-כוחו של עמיר את בית-המשפט כי יעיין בחומר הסודי שהמשיב סמך עליו את החלטתו לסרב לעמיר להתייחד עם לריסה, דהיינו, באותו חומר סודי שהשופט עיין בו כבר קודם לכן. החומר הסודי הועבר שוב לעיונו של בית המשפט, ובאי-כוח בעלי-הדין טענו כאשר טענו. ביום 20.5.04 דחה בית-המשפט את עתירתו של עמיר להתיר לו להתייחד עם לריסה.
6. מכאן שני ההליכים שלפנינו: האחד, ערעור על החלטתו של השופט בר-אופיר שלא לפסול עצמו משבת בדין, והאחר, בקשת רשות לערער על החלטתו של בית-המשפט המחוזי לגופה. הבה נידרש עתה לשני ההליכים, אחד לאחד, ונפתח בנושא הפסילה.
הערעור בנושא הפסילה
7. ערעורו של עמיר נסוב על אותו מיפגש שהיה - שלא בנוכחותו ושלא בנוכחות בא-כוחו - בין השופט בר-אופיר ובין בא-כוח המדינה ונציג שירות הביטחון הכללי, ולטענת בא-כוחו של עמיר היה באותו מיפגש כדי להביא לפסילתו של השופט בר-אופיר משבת לדין באותו עניין. השופט בר-אופיר דחה, כאמור, את בקשת הפסילה, בהחליטו כי לא קמה עילה על-פי דין לפסילתו. כאמור בהחלטה, הניח נציג שירות הביטחון לפני השופט "תיק מודיעין בסיווג סודי ביותר", והוסיף וביקש כי התיק יוחזר לידיו לאלתר. כן הסביר אותו נציג כי מבקש הוא שלא להיחשף אשר-על-כן מגיש הוא אותו תיק לעיון השופט בלישכה ולא באולם. השופט מוסיף בהחלטתו כי עיין בתיק והחזירו לנציג שירות הביטחון. כן קובע השופט, כי לעת שנציג השירות נכנס לחדרו עדיין לא גיבש כל דעה בעניינו של עמיר, וכי מסירת החומר לידו, גם בה אין כדי להצביע על גיבוש דעה קדומה. בנסיבות אלו כולן לא נתגבש חשש ממשי לגיבושה של דעה קדומה, בית-המשפט לא ניגע במשוא פנים, ועל-כן יש לדחות את בקשת הפסילה.
8. על החלטה זו הערעור שלפנינו, וטענת עמיר היא כי נוצר חשש ממשי למשוא פנים מצד השופט. טעם הדבר הוא, שהשופט ניהל דיון ללא נוכחות עמיר או בא-כוחו, ומבלי שנתבקשה הסכמתם של אלה לעיין בחומר החסוי במעמד צד אחד. כך נמנעה מעמיר היכולת להתנגד לכך שבית המשפט יעיין בחומר החסוי. הפרקליטות מסכימה כי אירעה תקלה באותו מיפגש שלפני הדיון, אך לטענתה לא היה באותה תקלה כדי להצדיק פסילתו של השופט משבת לדין. עוד טוענת הפרקליטות, כי במהלך הדיון ביקש בא-כוחו של עמיר, הוא עצמו, כי בית-המשפט יעיין בחומר החסוי, ומכאן שבכל מקרה רפא לפגם. בדיעבד הסתבר כי הפגם לא היה בעצם המיפגש ובעיון המוקדם במעמד צד אחד, אלא בעיתויו של העיון בחומר. על רקע זה יש להסיק כי לא נגרם לעמיר כל עיוות דין, ובוודאי שלא נוצר חשש למשוא פנים.
9. ענייננו הוא בהוראת סעיף 77א (א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, ולפיה: "שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". מילות המפתח הן "חשש ממשי למשוא פנים", והשאלה היא, אם בנסיבות הענין נוצר אמנם חשש ממשי למשוא פנים מצידו של השופט בר-אופיר. דבר ההלכה קובע לענין זה כי השאלה ששומה עלינו לשאול עצמנו היא: האם באירוע שאירע נתגבשה וננעלה דעתו של השופט עד שאין הוא יכול עוד לנהל את ההליך מלפניו ללא משוא פנים? התשובה לשאלה זו אינה תולה עצמה בתחושות סובייקטיוויות של מי מן הצדדים אלא במסקנות אובייקטיוויות המתבקשות מן הנסיבות והמורות אותנו כי אכן נוצר חשש ממשי למשוא פנים. ראו, למשל: ע"פ184/85 שרעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (1) 446; ע"א 1570/94 שירותי ארגל שיווק לבתי מלון ומסעדות בע"מ נ' אוצר מפעלי ים בע"מ (לא פורסם); ע"פ 1949/01 טולוצ'ינסקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"א 7048/02 בטש יואלה נ' "אריה" חברה ישראלית לביטוח (טרם פורסם); ע"א 3863/04 הג'ונגל של אלי (1998) פרדסיה בע"מנ' מינהל מקרקעי ישראל (טרם פורסם). ומה בענייננו?
10. החלטתו של המשיב שלא להיעתר לבקשת ההתייחדות ייסדה עצמה על הערכת גופי הביטחון כי נשקף מעמיר סיכון לביטחון המדינה, והערכה זו מצידה ביססה עצמה על חומר המודיעין שלעניין ועל מומחיותם של המעריכים. חומר ראיות זה - בהיותו חומר סודי - לא ניגלה, לא לעיניו של עמיר אף לא לעיני בא-כוחו, לעת החלטתו של המשיב לסרב לעמיר מבוקשו. ואולם מה דין הוא שעה שהנושא עלה לפני בית המשפט בעתירתו של עמיר? האם גם בהליך שלפני בית המשפט יכול שבית המשפט יעיין במידע הסודי במעמד צד אחד?
תשובתנו לשאלה היא בהן מסוייג. ראשית לכל נזכור את הוראת תקנה 6 לתקנות סידרי הדין (עתירות אסיר), תש"ם-1980 (תקנות האסירים) ולפיה בעתירות אסירים, כעתירתו של עמיר, ידון בית המשפט בכל עניין של סדר דין שלא נקבע באותן תקנות "בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה". והנה, מזה שנים נתפתח בבתי המשפט נוהג, כי בעתירות מינהליות, ובהסכמת בעלי-הדין, מעיין בית המשפט בחומר סודי במעמד המשיב בלבד, ומוסיף הוא ומקבל באותו מעמד הסברים על-פה מפי גופי הביטחון באשר לטיבו של חומר הראיות החסוי. כך יכול בית המשפט לשפוט למראה עיניו ולמשמע אוזניו אם יש אמנם בראיות המינהליות כדי לבסס כיאות את מסקנת גופי הביטחון כי העותר מסכן את ביטחון המדינה. נדע, אפוא, כי עיון בחומר ראיות חסוי במעמד צד אחד - לרבות קבלת הסברים על-פה מצד גופי הביטחון - אין בו כל ייחוד בעתירות מינהליות. הנה מקור אחד לסמכותו של בית המשפט בענייננו לשמוע ראיות חסויות במעמד צד אחד. לכל אלה ראו עוד והשוו: בג"ץ 1227/98 מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב (4) 690, 711 (מפי השופט זמיר).
כיום זכה הנוהג לגושפנקה סטטוטורית ככל שהדברים אמורים בהליכים שלפני בית המשפט לעניינים מינהליים. הנה-כי-כן, הוראת סעיף 17 לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, התשס"א-2001, קובעת הליך מפורש באשר להצגת מידע חסוי במעמד צד אחד בהליכים שלפי אותו חוק, ותקנה 21 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סידרי דין), התשס"א-2000, מחילה על בית המשפט הדן בעתירה מינהלית - וכמותו על בית המשפט העליון בדונו בעתירה, בבקשת רשות ערעור או בערעור על החלטה בעתירה - את הוראת סעיף 17 האמור לעיל. אכן, חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים - ובעקבותיו התקנות שלפיו - לא הוחלו על הליכי אסירים, וממילא אין הוראת תקנה 21 לתקנות בתי משפט מינהליים (סידרי דין) חלה על עתירות אסירים. ואולם אם במישרין אין לה לתקנה 21 חלות על ענייננו, בעקיפין ניתן להחילה כהוראת-דין ה"מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה" כהוראת תקנה 6 לתקנות האסירים. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן שעתירת אסירים עתירה מינהלית היא במהותה, כמוה כעתירות אחרות שעל-פי חוק בתי משפט לעניינים מינהליים. נמצא לנו אפוא, שבין על-פי הנוהג בין על-פי הדין רשאי היה בית משפט קמא לקבל מידע חסוי במעמד צד אחד.
ואולם, במה דברים אמורים שבית משפט רשאי לעיין בחומר החסוי במעמד צד אחד, בקיומם של כל ההליכים שנקבעו לענין, בין על-פי הנוהג בין על-פי הדין. והנה, בין על-פי הנוהל בין על-פי הדין, אין בית המשפט מותר לעיין בחומר ראיות במעמד צד אחד בלבד אלא-אם-כן הסכימו בעלי-הדין לדבר (על-פי הנוהג), או אם נתקיים נוהל קפדני ומדוקדק כמפורט בסעיף 17 לחוק שיחרור על-תנאי ממאסר. והנה, כנדרש מן הנוהג, בענייננו לא הסכים עמיר - קודם המשפט - כי בית-המשפט יעיין בחומר הראיות הסודי במעמד צד אחד בלבד; ואשר לדין, בניגוד להוראת סעיף 17 האמור לעיל, בית המשפט לא העמיד כלל את עמיר על בקשת המדינה לעיין בחומר הסודי במעמד צד אחד. בית המשפט אסור היה אפוא לעיין בחומר הסודי במעמד צד אחד לפני תחילת המשפט, ומכאן שבית משפט קמא שגה משאיפשר לנציג שירות הביטחון להיכנס ללישכתו, ובאין הסכמה מצד עמיר הוסיף וקיבל לידו, במעמד צד אחד, חומר חסוי בעניינו של עמיר. על-כך נאמר, כי לו היה זה מיפגשו היחיד עם החומר החסוי, קרובים היינו למסקנה כי אין מנוס מפסילתו של השופט. אלא שזו היתה אך המערכה הראשונה. במערכה השניה, במהלך המשפט, היה זה בא-כוחו של עמיר שביקש את השופט בר-אופיר כי יעיין במעמד צד אחד בחומר הראיות החסוי - באותו חומר ראיות שהשופט עיין בו קודם לכן - ועל רקע זה לא נוכל לומר כי נגרם לעמיר עיוות דין או כי השופט היה נגוע במשוא פנים. עמיר עצמו הסכים כי החומר החסוי הוא לענין; כי השופט יעיין בו במעמד צד אחד; ובנסיבות אלו כל שאירע היה שהשופט עיין באותו חומר (גם) לפני שהותר לעשות כן. עמיר הסכים, אף ביקש, שהשופט יעיין בחומר החסוי - לבחינת התשתית להחלטה שנעשתה בעניינו - ועל-כן תמיהה מה טענה בפיו לפסלות השופט.