פסק-דין בתיק עד"י 1096/12

ממלא מקום הנשיא אל"ם נ' בנישו :

מונח לפניי ערעור כפול. ערעור ההגנה מופנה כלפי הכרעת הדין, בעוד ערעור התביעה מתרכז בגזר הדין.

עם הגשת הערעור, ביקשה התביעה כי לאור השאלה העקרונית העולה בו, יורה נשיא בית המשפט הצבאי לערעורים על הרחבת המותב, בקשה לה נעתר הנשיא.

רקע עובדתי

נגד המערער הוגש כתב אישום המחזיק אישום אחד, סחר בציוד מלחמתי. על פי הנטען בו, באמצע שנת 2008 מכר המערער ל טארק זכי מוחמד נזאל רובה מסוג קרלו תמורת 600 ש"ח.

לאחר שמיעת ראיות, הרשיע בית משפט קמא את המערער במיוחס לו.

בבוא העת לגזור את דינו של המערער עתרה התביעה הצבאית להשית עליו עונש ראוי בגין הרשעתו זו וכן להפעיל עונש מאסר מותנה בן 4 שנים מתיק קודם בו הורשע. עוד ביקשה התביעה להורות על החזרת המערער להמשך ריצוי יתרת עונש שהוטל עליו במסגרת תיק (שומרון) 2896/05. כאשר המערער שוחרר בהחלטת מפקד כוחות צה"ל באזור, אשר שיחררו בתום ריצוי 30 חודשי מאסר בתנאי שלא יבצע עבירה ביטחונית נוספת. משסברה התביעה כי המערער הפר תנאי זה כעולה מהרשעתו, ביקשה להורות על ביטול ההקלה בעונש. התביעה ביקשה כי כל העונשים ירוצו במצטבר.

בית משפט קמא סבר כי לאור אופייה ונסיבותיה של העבירה בה הורשע המערער, קרי היות הנשק הנסחר מתוצרת ביתית, אשר תקינותו לא הוכחה, יש מקום להסתפק בתקופת מעצרו של המערער ואף אין להפעיל מאסר מותנה קודם.

לאור מסקנתו זו, נמנע בית המשפט מהטלת עונש מאסר בפועל והורה על הארכת תקופת התנאי מתיקו הקודם של המערער.

בהמשך, פנה בית המשפט לניתוח שאלת ביטול ההקלה בעונש. בית המשפט עמד על העובדות הרלוונטיות וניתח את המצב המשפטי כדלקמן.

ההחלטה בדבר הקלה בעונש בעניינו של המערער נושאת את תאריך 25 בנובמבר 2007. במועד זה עוד עמד בתוקפו הצו בדבר הוראת ביטחון, תש"ל - 1970 (להלן: "הצו הישן").

סעיף 45(ב) לצו זה קבע:

"הופר תנאי מהתנאים שנקבעו להקלה בעונש של נידון רשאי כל בית משפט צבאי, שנתבקש לכך על ידי תובע צבאי, להורות על ביצוע גזר הדין כאילו לא ניתנה בו כל הקלה למעט אותו חלק של גזר הדין שבוצע לפני ההקלה." (ההדגשה אינה במקור)

בתאריך 8 ביולי 2008, נחתם על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור תיקון 101 לצו האמור. במסגרת תיקון זה שונו רבות מההוראות הנוגעות לסמכות החנינה וההקלה בעונש של המפקד הצבאי. בין היתר, נקבע בסעיף 45(א) באשר לסמכות בית המשפט לבטל הקלה בעונש כי:

"נידון ששוחרר בהתאם להוראות סעיף 44(א), והורשע בתוך תקופת התנאי או לאחריה בעבירה נוספת, שבוצעה בתוך תקופת התנאי, יצווה בית המשפט שהרשיע את הנידון על ביטול ההקלה בעונש ויחייב את הנידון לשאת מאסר שאינו כאורך תקופת התנאי ; ואם נקבע התנאי לפי סעיף 44(ה) - יחייב את הנידון לשאת מאסר שאורכו כאורך התקופה מיום שחרורו ועד ליום סיום תקופת המאסר שהיה נושא, אילולא הוקל בעונשו." (ההדגשה אינה במקור)

אף נוסחו של סעיף 185(א) לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב], תש"ע- 2009 (להלן: הצו החדש) התקף היום, דומה במהותו לסעיף 45(א) הנ"ל.

בית משפט קמא עמד על כך שעל פי נוסח הצו בעת שחרורו של המערער ובעת ביצוע העבירה נשואת תיק זה, נתונה הייתה לבית המשפט הסמכות להכריע האם יוחזר ידון למאסר לאחר ביצוע עבירה נוספת. זאת בעוד נוסח הצו לאחר תיקונו, וכפי שחל בעת הדיון בעניינו של המערער, שולל מבית המשפט סמכות זו, קרי חובה על בית המשפט להורות על החזרת נידון להמשך ריצוי מאסרו.

בית המשפט בהסתמכו על הצו בדבר פרשנות ועל עקרונות יסוד של הדין הפלילי קבע כי בהיעדר הוראה מפורשת יש לפרש דבר חקיקה חדש כחל מעתה ולהבא ולא למפרע. אשר על כן, סבר בית המשפט כי בהיעדר הוראה מפורשת כאמור, קיים ספק האם התכוון המחוקק כי ההוראות החדשות בצו יחולו על מי ששוחרר עובר לתיקון, ספק אשר ראוי שיפעל לטובת המערער.

בית המשפט קמא התייחס אף לשאלה האם מדובר בהוראת חוק מהותית או דיונית, לאור הכלל כי חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה בחוק הקובע סדרי דין. אמנם, קבע בית המשפט כי מדובר בהוראה דיונית. אולם, סבר כי אין לנהוג "נוקשות" יתרה בכל הקשור להפעלת "כללי המשחק". לסיכום קבע כי: