1. המערערת והעירייה המשיבה חתמו על חוזה בעקבות מכרז שפרסמה העירייה ואשר מטרתו הייתה הפרטת שירותי המים והביוב ברשות המקומית הנדונה.
2. החוזה נחתם בתאריך 4.11.2001, ולפי סעיף 1.6 הוא מותנה "באישור מועצת העיר חדרה ואישור שר הפנים". העירייה קיבלה על עצמה לפעול בשקידה סבירה לקבלת האישורים הדרושים בתוך 360 יום מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי המערערת זכתה במכרז, ואין גם מחלוקת בין בעלי הדין, כי חלו שינויים בחקיקה ראשית, שהביאו לכך, שהמסגרת החוקית אותה חזו בעלי הדין בעת עריכת המכרז וחתימת החוזה, השתנתה.
3. הרקע לעניין הובא בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט העליון בין בעלי דין אלה. ראו ע"א 896/04
עיריית חדרה נ' משאבי מים חדרה.
4. ביום 17.7.2001 קיבלה הכנסת את סעיף 3 לחוק תאגידי מים וביוב, לפיו לא תעביר רשות מקומית את משק המים או משק הביוב שבתחומה להפעלה בידי גורם אחר, אלא אם כן הוא חברה שהוקמה לפי סעיף זה. בתאריך 5.2.2002 התקבל בכנסת תיקון לחוק משק המים והביוב, תיקון המכונה על ידי בעלי הדין "תיקון חדרה", ולפיו הוסף סעיף 149א לחוק תאגידי מים וביוב תשס"א-2001. לפי סעיף 149א הנ"ל נקבעו תנאים לתחולת החוק על "חברה להפעלת משק המים והביוב". בעיקרו של דבר קובע תיקון חדרה, כי יש צורך באישור של ממונה (כהגדרתו שם) להפרטת משק המים והביוב על ידי רשות מקומית, וממונה זה רשאי להתנות את אישורו בתנאים שונים, ובין אלה שינוי מסמכי ההתאגדות של חברה שזכתה במכרז להפעלת משק המים והביוב של רשות מקומית, וכן שינוי תנאי ההתקשרות בין הזוכה במכרז לבין אותה רשות מקומית. בענייננו נתן הממונה את אישורו העקרוני להתקשרות שבין בעלי הדין כאן, אך אין מחלוקת שלא ניתן אישור פרטני להתקשרות שבין הצדדים. בא כוחה המלומד של המשיבה הפנה את שימת לבי לכך, כי במכתב מיום 30.5.2002 המופנה אל ראש עיריית חדרה, כתב הממונה לפי חוק תאגידי מים וביוב תשס"א-2001, כי הוא נותן את אישורו "להסכם העברת משק המים והביוב של חדרה לחברת משאבי מים חדרה בע"מ [היא המערערת] בכפוף לכך שההסכם והוראותיו כמו גם פעילותה של חברת משאבי מים חדרה יהיו כפופים להוראת החוק והרישיון שיינתן מאת הממונה, ובכל מקרה של סתירה בין הוראות ההסכם והוראות החוק והרישיון, יגברו האחרונים. חברת משאבי מים חדרה [המערערת] לא תתחיל בפעילותה אלא לאחר שיינתן לה רישיון מאת הממונה ובכפוף לתנאים של רישיון זה".
אינני סבור שיש בדברים אלה מתאריך 30.5.2002 משום תוספת לדברים הכתובים בחוק. אין בהם משום אישור, כי החוזה, כפי שנעשה בין בעלי הדין, אמנם עומד בתנאים הנדרשים על ידי הממונה לפי "תיקון חדרה".
5. בהתחשב בכך שלא היה בידי בעלי הדין לצפות מראש את ההתפתחות של החקיקה הראשית, הרי נקטו הליך, שנועד להבטיח מצד אחד את הכספים שהוחלפו, ומצד שני נועד לאפשר גם, במקרה הצורך, המשך ההתקשרות. נקבע מנגנון של נאמנות. בידיו של נאמן מוסכם הופקדו כספים מזומנים וכן שטר חוב וכתב הוראות בלתי חוזרות. הפקדות אלה בידיו של הנאמן נועדו לאפשר ביטחון למערערת, שכבר העבירה כספים לעירייה המשיבה. הגיונה של הנאמנות הוא בכך שאם לא תימשך ההתקשרות החוזית בין בעלי הדין, תקבל המערערת את כספה בחזרה. החזרת הכספים עולה בקנה אחד רק עם סיום ההתקשרות החוזית.
6. מהלך הנאמנות נדון בשתי ערכאות: בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו דן בעניין השופט עדי אזר. מסקנתו הייתה שאין חוזה בין בעלי הדין. מכיוון שכך, הורה לנאמן להחזיר את המופקד בידיו למערערת. בערעור על פסק דין זה החליט בית המשפט העליון (ביום 16.1.2006), כי אין מקום לשינוי ההוראות האופרטיביות שניתנו על ידי הערכאה הדיונית. בסעיף 17 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (כתוארו דאז) נכתב, כי "אין לראות במכתבו של הממונה תחליף לאישורו של שר הפנים כנדרש בחוזה ובכתב הנאמנות". הנאמן העביר, אפוא, למערערת את כל שהופקד בידיו לפי כתב הנאמנות, דהיינו כספים במזומן, שטר חוב וכתב הוראות בלתי חוזרות שחתמה העירייה.
בהליך הנוכחי טענה העירייה, כי היא זכאית לקבלת רשות להתגונן כנגד ביצועו של שטר החוב. עמדתה היא, שלפי פסק הדין של בית המשפט העליון לא הוכרעה השאלה האם קיים חוזה תקף בין בעלי הדין. מכיוון שכך, סבורה העירייה, כי היא רשאית להישמע בטענה שהחוזה, שנחתם בעקבות המכרז, עומד בתוקפו המלא, ומכיוון שכך, לענייננו, היא רשאית שלא לפרוע את השטר. למען שלמות התמונה מדגישה העירייה, כי היא זכאית גם להחזר הכספים שהעביר הנאמן למערערת, וכן היא זכאית, לעמדתה, גם לתשלום כספים נוספים המגיעים לה לפי החוזה שבין הצדדים. באי כוחה המלומדים של העירייה מצביעים בהקשר זה על סעיף 12 בפסק הדין הנ"ל של בית המשפט העליון, ולפיו ההחלטה, שם, "לא סתמה את הגולל על המחלוקת שנתגלעה בין העירייה למשיבה, כי אם רק הכריעה בשאלת התקיימותו של תנאי מן התנאים שבכתב הנאמנות. אין החלטה זו - פרט לקביעת הנמען אליו יועברו הכספים שהוחזקו בידי הנאמן - מכריעה את גורל המחלוקת בין הצדדים הנצים, אין היא קובעת דבר מה לגבי תוקפו של החוזה ביניהם, והיא אף אינה משליכה על דרך פרשנותו הראויה של חוק תאגידי מים. בהכרעה זו אין כדי להכריע בזכויות המהותיות של הצדדים לפי החוזה, שהמקום לבירורן הוא בהליך מתאים בערכאה המבררת". דברים אלה שונים מקביעותיו של השופט ע' אזר, שהגיע למסקנה, כי אין חוזה בין בעלי הדין.
לא למותר להזכיר כאן, כי המערערת מדגישה, לעומת זאת, את התוצאה האופרטיבית של פסק דינו של בית המשפט העליון. לפי גרסתה יש לקרוא את הדברים, שצוטטו כאן מתוך סעיף 12 לפסק הדין, בנתון לאותה מסקנה אופרטיבית בדבר היעדר האישור הנדרש של שר הפנים לחוזה שבין הצדדים.
7. הרשמת המלומדת קיבלה את עמדתה של העירייה. היא סברה, שלאור ההנמקה שבסעיף 12 לפסק הדין הנ"ל, רשאית העירייה להעלות כנגד הבקשה לביצוע שטר את הטענה של קיום חוזה בר-תוקף בין בעלי הדין, וממילא יש בטענה זו כדי להקנות לה עילת הגנה.
8. למען הסדר יצוין, שבפני הרשמת נדונו עוד שני נושאים שאין צורך להיזקק להם בערעור הנוכחי. הנושא האחד הוא הארכה שניתנה לעירייה להגשת בקשה לרשות להתגונן, והנושא הנוסף נוגע לשאלה של הסכום שהוגש לביצוע על בסיס השטר בלשכת ההוצאה לפועל. בקשר למתן הארכה, לא הובאו בפניי טענות כי נפלה בכך טעות, ובאשר לסכום הסכים בא כוח המערערת, כי תביעתו מצטמצמת לקרן השטר ולסכום זה בלבד.
9. אחרי ששמעתי בהרחבה את עמדות הצדדים בכתב ובעל-פה, אני סבור, שעמדת המערערת בדין יסודה. אינני רואה כל מקום להבחנה בין הפריטים השונים שהופקדו בידיו של הנאמן. תוצאת ההתדיינות הקודמת הייתה שכלל הפריטים האמורים הוחזרו מהנאמן לידי המערערת. באותו שלב לא ניתנה לעירייה-המשיבה רשות לטעון נגד העברת הכספים המזומנים, ובאותה מידה אינני רואה מקום לאפשר העלאת טענות כנגד שטר החוב שהופקד בידיו של הנאמן. לא נעשתה הבחנה בין שטר החוב לבין הסכום במזומן, לא בפסק הדין של בית המשפט המחוזי וגם לא בפסק דינו של בית המשפט העליון. בסעיף 17 לפסק דינו של בית המשפט העליון נקבע כי
לא התמלאו התנאים הנקובים בכתב הנאמנות להעברת "הסכום המופקד לידי העירייה". המשמעות היא, שהנאמן היה חייב בהעברת או השבת כל שהופקד בידיו לפי כתב הנאמנות לידי המערערת.
זאת ועוד: קביעה, כי העירייה רשאית להתגונן כנגד פירעון שטר החוב בנימוק של קיומו של חוזה תקף בין בעלי הדין, אינה עולה בקנה אחד עם המסקנה האופרטיבית לפיה אין מכתבו של הממונה תחליף לאישור הנדרש של שר הפנים. האפשרות של תביעה של העירייה כלפי המערערת על בסיס עובדתי או משפטי
אחר אינה עומדת לדיון היום. השאלה שהייתה בפני כב' הרשמת היא האם הראתה העירייה עילת הגנה המבוססת על החוזה שבין הצדדים. כפי שהראיתי, עילת הגנה זו טעונה, לצורך השלמתה, אישור, אשר בית המשפט העליון קבע, שלא ניתן. ממסקנה זו, לא ניתן, בשלב הנוכחי, להתחמק.
10. אינני יכול להתעלם מכך שהעירייה קיימה בפועל את החזר הכספים במזומן למערערת. לא שמעתי שננקטו על ידי העירייה צעדים משפטיים כלשהם לאכיפת עמדתה, כי קיימת התקשרות חוזית מחייבת עם המערערת. אמנם נשלחו מכתבים, שבהם באה לידי ביטוי עמדה זו של העירייה, אך בפועל מאז נחתם החוזה ביום 4.11.2001,
לא נעשתה פעולה של ממש לצורך אכיפתו. אין טענה, כי, מעבר לחילופי דברים בכתב, נעשתה פעולה כלשהי לביצוע ההתחייבויות לפי החוזה האמור.
11. מפאת כוחם המצטבר של השיקולים דלעיל אני מקבל את הערעור, בהסתמך על נימוקיה של המערערת, ומבטל את החלטת כב' הרשמת מיום 23.11.2006. המערערת זכאית להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל בהתאם להצהרתה בפניי. המשיבה תשלם למערערת את הוצאות המשפט בשתי הדרגות וכן שכר טרחת עו"ד בסך 30,000 ש"ח + מע"מ, להיום.
12. אני מעכב, לבקשת באי כוח המשיבה, כהחלטת ביניים וכסעד ארעי, את ביצוע החיובים הכספיים הנובעים מפסק דין זה (למעט החיוב בהוצאות משפט ובשכר טרחת עו"ד) וזאת עד יום 3.7.2007, כדי לאפשר למשיבה להגיש בקשה מסודרת לעיכוב ביצוע.
ניתן והודע בפומבי היום ב' בתמוז, תשס"ז (18 ביוני 2007) במעמד הצדדים (כל אחד מהנוכחים קיבל העתק הפרוטוקול במעמד השימוע).