השופט רון סוקול
1. בפנינו ערעור, לאחר קבלת רשות, על החלטת בית משפט השלום בעכו, כב' השופט ג' נאסר מיום 1.1.04, בת.א. 4627/95, שבה התיר הגשת עדויות בנוגע לדברים שאמרה המערערת לחוקר שנשלח על ידי המשיבה.
2. בפני בית משפט קמא מתנהלת תביעה שהגישה המערערת, קטינה ילידת 1989, לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מנפילה שאירעה ביום 18.6.98. על פי התביעה נטען כי המערערת שיחקה ביום המקרה בחצר ביתה ליד קיר חומת האבן ונפלה ממנו לרחוב. כתוצאה מהנפילה נחבלה בראשה. במועד האירוע היתה המערערת כבת 4 שנים בלבד.
3. הדיון בתיק התנהל בעצלתיים וביום 7.6.00 הורה בית המשפט לצדדים להגיש תצהירי עדות ראשית של עדיהם. ביום 25.3.01 צירפה המשיבה את עדויותיה וביניהן תצהיר של חוקר פרטי ותצהיר של סגן מנהל בית הספר בו למדה הקטינה, מר עבד אל חאלק אסעדי. המצהירים התייחסו לדברים שמסרה המערערת לחוקר, בנוכחות סגן המנהל. כן ביקשו לצרף קלטת שעליה הוקלטה השיחה עם הקטינה ותמליל של אותה שיחה. על פי טענת הנתבעת בשיחה הנ"ל שבין המערערת לחוקר, שנערכה בשנת 96, מסרה המערערת גרסה שונה לגבי מיקום נפילתה. נטען כי באותה שיחה מסרה המערערת כי נפלה במדרגות העולות לבית מגוריה ולא כפי שנטען בכתב התביעה.
4. המערערת הגישה בקשה לבית משפט קמא לפסילת עדותם של החוקר ושל סגן מנהל בית הספר וכמובן פסילת הקלטת והתמליל. על פי הנטען אין לקבל עדויות אלו כראיה הואיל ודרך גבייתן מנוגדת לכללי האתיקה הקבועים בתקנות החוקרים הפרטיים ושירותי שמירה (אתיקה מקצועית), התשל"ג-1972 שבהם נקבע בסעיף 3א:
"חוקר פרטי לא יבוא בדברים עם קטין בענייני לקוחו של החוקר הפרטי, ולא בנוכחות אפוטרופסו או באישורו מראש ובכתב"
נטען כי אפוטרופסיה של המערערת, הוריה, לא נתנו את אישורם לשיחתה עם החוקר. אשר על כן, טענת המערערת כי העדויות שנגבו בשיחה והעדויות לגבי תוכן השיחה אינן קבילות.
5. בית משפט קמא דחה את הבקשה בהחלטתו מיום 1.1.04. בית המשפט ציין כי בשיטת המשפט הישראלית לא מקובל העקרון של "פירות העץ המורעל", דהיינו לא מוכר הכלל לפיו ראיה שהושגה באמצעים פסולים אינה קבילה. בית המשפט הדגיש כי על פי גישת המשפט הישראלי יבחנו האמצעים שננקטו לגביית הראיה אך ורק במסגרת הערכת משקלה של הראיה.
6. על החלטה זו הגישה המערערת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (בר"ע 1125/04). כב' השופטת וסרקרוג, החליטה ביום 14.3.04 ליתן למערערת רשות ערעור והורתה על העברת הדיון בערעור בפני המותב. הערעור מתייחס אך ורק לגבי קבילות הודעתה של התובעת כפי שהוקלטה ותמליל השיחה עמה.
7. המערערת מבססת טיעוניה על מספר ראשים; המערערת מכירה בעקרון המושרש בפסיקה כי גם ראיה שהושגה באמצעים פסולים הינה קבילה, למעט חריגים שנקבעו בדין. עם זאת טוענת היא כי בכל מקרה יש לאזן בין האינטרסים הנוגדים בנוגע לקבילות הראיה. לגישתה כאשר עסקינן בגביית עדות מילדים יש ליתן משקל יתר להגנה על זכויותיהם ולפסול ראיה שהושגה תוך פגיעה בזכויות אלו. המערערת מפנה גם לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, הקובע בסעיף 32 את פסילתן של ראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות. לטענתה חקירת קטין ללא קבלת הסכמה מאפוטרופסיו הטבעיים, כקבוע בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסית, תשכ"א-1962, מהווה פגיעה בפרטיות במובן סעיף 2(2) לחוק הקובע כי פגיעה בפרטיות הינה, בין היתר, "בילוש או התחקות אחר אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת". המערערת גם מפנה לחוק האזנות סתר, תשל"ט-1972, הקובע איסור על הגשת ראיה שהושגה תוך הפרת הוראת החוק.
דיון
8. אין חולק כי בישראל לא התקבל הכלל הראייתי המוכר המשפט האמריקאי (The Exclusionary Rule) בדבר פסילת קבילותן של ראיות שהושגו באמצעים פסולים (כלומר פסילת "פירותיו הבאושים של ה"עץ המורעל"- ע"פ 115/82,
מועדי נ' מדינת ישראל, פד"י לח(1), 194, 261).
בישראל התקבל העקרון בדבר קבילותן של ראיות, גם אם הושגו באמצעים פסולים תוך הותרת שיקול הדעת לגבי משקלן לבית המשפט הדן בתיק. עם זאת נקבעו בחקיקה הוראות פסילה חריגות בשני עניינים; סעיף 13 לחוק האזנת סתר וסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות. יש להזכיר כי סעיף 13 לחוק האזנת סתר קובע כלל פסילה מחמיר המונע קבלת כל ראיה שהתקבלה בניגוד להוראות החוק (ראה ע"פ 2286/91,
מדינת ישראל נ' אילוז, פד"י מה(4), 289, 305 לאחר מתן פסק דין זה תוקן החוק ובמצבים מוגדרים ומצוצמים ניתן לקבל כראיה גם דברים שנקלטו בהאזנת סתר). לעומת זאת מותיר סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות שיקול דעת לבית המשפט לקבל ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות
"מטעמים שירשמו" או "
אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה" (ראה דנ 9/83,
בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פד"י מב(3), 837, 872; בש"פ 901/89,
בן חמו נ' מדינת ישראל, פד"י מד(4), 524, 526).
9. דיני הקבילות הנהוגים בישראל משקפים תפיסה משפטית ולפיה ככלל, למעט מקרים חריגים, יש להעדיף את גילוי האמת על פני ערכים נוגדים. כידוע במשפט האזרחי בירור האמת הינה הדרך הראויה לפתרון הסכסוך שבין בעלי הדין ולסיומו (ראה למשל הדברים שנאמרו בע"א 61/84,
ביאזי ואח' נ' לוי, פד"י מב(1), 446, 476).
החריגים לעקרון הכללי נועדו להדגיש את עמדת המחוקק כי בנסיבות מיוחדות וחריגות קיימים ערכים העדיפים על פני גילוי האמת (ע"פ 115/82 הנ"ל, עמ' 260-256; ו-ד"נ 9/83, הנ"ל).
10. עם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו והכרה בזכות לכבוד ובזכות לפרטיות כזכויות חוקתיות, היו מי שסברו כי הגיעה העת לבחון מחדש את דיני הקבילות של ראיות שהושגו באמצעים פסולים. כך נמצאו מספר מקרים בהם סברו בתי-משפט כי ניתן לפסול הודאת נאשם אם לא נמסרה לו אזהרה כנדרש, נפגעה זכות השתיקה של הנאשם או אם נפגעה זכותו להיוועצות בעו"ד (ראה למשל ת.פ. 108/98 (ירושלים),
מדינת ישראל נ' אסקין, דינים מחוזי, לב(5), 347; ת.פ. 511/97 (נצרת),
מדינת ישראל נ' עודה, דינים מחוזי לב(1), 845, ראה הערות השופטת ביניש בע"פ 6613/99,
סמירק נ' מדינת ישראל, פד"י נו(3), 529 546, מאמרו של
פרופ' א.הרנון, ראיות שהושגו שלא כדין, האם השתנה המצב המשפטי בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מחקרי משפט יג, 139).
עם זאת לא נקבע מעולם בפסיקה כי יש מקום לשנות מדיני הראיות המוכרים ולהחיל באופן גורף את כלל הפסילה של ראיות שהושגו באמצעים פסולים. גם אם ניתן לשקול במקרים המתאימים, שבהם עומדים על הכף ערכים כבדי משקל, הרחבת החריגים המאפשרים פסילת ראיות, ברי כי לא מדובר בפתיחת פתח גורף לפסילתן של ראיות ממין אלה.
11. כאשר עסקינן בעדות של קטינים אין בדין כל הוראת פסילה. על פי הדין גם קטין כשיר למתן עדות (סעיף 2 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, קובע כי כל אדם כשיר לעדות). ההוראה היחידה המצויה בפקודת הראיות המתייחסת לעדות של קטין קבועה בסעיף 54(1) ולפיה בהליך אזרחי הכרעה על פי עדות יחידה של קטין מחייבת את בית המשפט ליתן נימוקים מדוע הסתפק בעדות יחידה זו. סעיף 55 לפקודת הראיות מדגיש גם את החובה המוטלת על בית המשפט להזהיר קטין בדבר חובתו לומר אמת בדרך שתהא מובנת לו. הדין קובע גם הוראות מיוחדות לגבי עדותם של קטינים בהליך פלילי, כאמור בחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955, אך הוראות אלו חלות רק לגבי רשימת עבירות המנויה באותו חוק. יש לזכור כי גם בהליכים על פי אותו חוק ובנסיבות הקבועות בחוק, רשאי בית המשפט לשמוע עדותו של קטין אפילו ללא שנחקר קודם על ידי חוקר ילדים (סעיפים 2 ו-4 לאותו חוק).
12. ההוראות הכלולות בתקנות החוקרים הפרטיים (כללי אתיקה) או חוק החוקרים הפרטיים, אינן קובעות כל כלל פסילה לגבי ראיות שהוגשו תוך הפרת כללי האתיקה. כאן אציין כי הכלל הקבוע בסעיף 3א לתקנות, עליו סומכת המערערת את טיעוניה, נחקק רק בשנת 1998 וכלל לא היה בתוקף ביום חקירתה של המערערת על ידי החוקר מטעם המשיבה. משמע, ככל שטיעוני המערערת מסתמכים על הפרת כלל זה הרי שדינם להדחות שכן החוקר לא יכול להפר כלל שטרם נחקק.