השופטת ד' ביניש:
בפנינו שני ערעורים כנגד החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית-משפט לנוער, להרשיע את המערערים בעבירה של בעילה אסורה בהסכמה ולא להסתפק בקביעת דרכי טיפול ללא הרשעה. יודגש כי שני הערעורים מוגבלים לשאלת ההרשעה ואינם מופנים כנגד אמצעי הענישה שהושתו על המערערים שהם, בעיקרם, בעלי אופי טיפולי.
עיקרי העובדות
1. המערער בע"פ 10068/03 (להלן: א') והמערער בע"פ 9262/03 (להלן: ד') הם קטינים ילידי 1987. הם הועמדו לדין בפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית-משפט לנוער, יחד עם נאשם נוסף, קטין יליד 1987 אף הוא. כתב-האישום המקורי ייחס לשלושת הנאשמים עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: חוק העונשין או החוק) וכן עבירת אינוס לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק. כתב-האישום המקורי תוקן פעמיים: בפעם הראשונה נשא התיקון אופי טכני במהותו. מאוחר יותר, במסגרת הסדר טיעון שנערך בין התביעה לבין שלושת הנאשמים, תוקן כתב-האישום בשנית באופן שייחס להם עבירה של בעילה אסורה בהסכמה, לפי סעיף 346 לחוק העונשין.
על-פי עובדות כתב-האישום המתוקן בשנית, המתלוננת, ילידת 11.9.87, למדה עם שלושת הנאשמים באותה שכבה בבית-ספרם. בעת הרלוונטית לאישום, היתה המתלוננת כבת ארבע-עשרה וחצי. ביום 26.4.02, בשעה 22:00 או בסמוך לכך, הגיעה המתלוננת יחד עם שתי חברותיה למסיבה שהתקיימה בביתו של א', שם נכחו ד' והנאשם הנוסף. לפני המסיבה, קנו הנאשמים משקאות אלכוהוליים וסם מסוכן מסוג קנאבוס מכספם ומכספי המתלוננת וחברותיה. משך הלילה, שתתה המתלוננת משקאות אלכוהוליים ועישנה סם מסוכן מסוג קנאבוס. במהלך המסיבה, עלה א' עם המתלוננת לחדרו בקומה השנייה בבית. המתלוננת נשכבה על המיטה, השניים התפשטו וא' החדיר את איבר-מינו לאיבר-מינה של המתלוננת. לאחר מכן יצא א' מן החדר, והמתלוננת נותרה שוכבת במיטה כשהיא ערומה ומכוסה בשמיכה. מיד לאחר מכן, עלה ד' לחדר בו שכבה המתלוננת, החדיר את איבר מינו לאיבר-מינה של המתלוננת ויצא מהחדר. מיד אחר-כך, עלה הנאשם הנוסף לחדר בו שכבה המתלוננת, והחדיר אף הוא את איבר-מינו לאיבר-מינה.
במסגרת הסדר הטיעון, הודו המערערים והנאשם הנוסף בפני בית-המשפט קמא בעובדות כתב-האישום המתוקן בשנית. הסנגורים הסכימו כי מרשיהם ביצעו את מעשה העבירה של בעילה אסורה בהסכמה, שלא במהלך יחסי רעות רגילים עם המתלוננת כאמור בסעיף 353 לחוק העונשין. בהתאם להסדר הטיעון, התבקש בית-המשפט לגזור על הנאשמים צו מבחן ושירות לתועלת הציבור, כאשר התביעה ביקשה להרשיע את שלושת הנאשמים בעבירה של בעילה אסורה בהסכמה, ואילו הסנגורים ביקשו מבית-המשפט להימנע מהרשעה כאמור.
2. בית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לנוער (סגנית-הנשיא ש' סירוטה, והשופטים א' טל וע' בנימיני) מצא את השלושה אשמים על-פי הודאתם בעבירה של בעילה אסורה בהסכמה לפי סעיף 346 לחוק. בהיותם קטינים, הופנו הנאשמים לשירות-המבחן לנוער לצורך הכנת תסקיר לפי סעיף 22 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א- 1971 (להלן: חוק הנוער). לגבי שלושת הנאשמים, הוגשו תסקירי מבחן ארוכים ומפורטים עם הערכה נפרדת בנוגע לכל אחד מהם. המלצת שירות המבחן לגבי שלושת הנאשמים היתה לנקוט בדרכי טיפול הכוללים צו מבחן לשנה, שירות לתועלת הציבור וחתימה על ערבות עצמית, תוך הימנעות מהרשעה.
בית-המשפט המחוזי החליט לא לחרוג מדרכי הטיפול שהוצעו במסגרת הסדר הטיעון, וזאת ממספר טעמים עליהם עמד בפסק-דינו: ראשית, שלושת הנאשמים הודו בעובדות כתב-האישום המתוקן בשנית, חרף העובדה שהמתלוננת סירבה להעיד כנגדם בבית-המשפט. הם נטלו בסופו של דבר אחריות על מעשיהם, הביעו חרטה וחסכו מהמתלוננת את הצורך להעיד בפני בית-המשפט. שנית, מדובר ביחסי-מין בין קטינים בני אותו גיל, כאשר בעת ביצוע העבירה טרם מלאו לנאשמים 15 שנים. שלישית, מדובר בנערים המתפקדים בצורה נורמטיבית וחיובית בכל תחומי החיים, ושזו הסתבכותם הראשונה עם החוק. לגישת בית-המשפט קמא, התקופה הלא קצרה במהלכה שהו הנאשמים במעצר בית, וכן העובדה שעמדו בפני כתב-אישום חמור ביותר בגין אונס, היוותה עבורם עונש משמעותי בפני עצמו. רביעית, לפי תסקירי המבחן, סיכויי השיקום של הקטינים טובים, והסיכון כי יבצעו עבירות מין נוספות אינו גבוה. בהתחשב במכלול הטעמים האמורים, בא בית-המשפט קמא למסקנה כי הסדר הטיעון בנוגע לעונש הוא מאוזן וסביר, ולפיכך החליט לאמצו. יצוין כי בפתח דבריו, עמד בית-המשפט קמא על פרטי האירוע כפי שתוארו על-ידי הנאשמים בפני קצינות המבחן, ולאחר מכן העיר הערה שהסנגורים ייחסו לה משמעות בטיעוניהם בפנינו, ולפיכך נביאה כלשונה:
"קשה להשתחרר מן הרושם העולה מדברי הנאשמים בפני קצינות המבחן, כמו גם הרושם העולה מנסיבות האירוע עצמו, כי היה זה מעשה מתוכנן מראש, שבו בחרו שלושה נערים נערה פגיעה וקלה לניצול, מתוך כוונה לקיים עמה יחסי-מין בזה אחר זה, לאחר נטילת סמים ומשקאות משכרים אשר יקלו על המעשה. רושם לא פחות קשה עולה מהודעותיה של הקטינה שהוגשו על-ידי ב"כ נאשם 1 (א')...
ואולם, בית-המשפט מצווה להתעלם מדברים אלו, שכן הם אינם עולים בקנה אחד עם הכתוב בכתב-האישום המתוקן בשנית שהוגש במסגרת הסדר-הטיעון, מה גם שלא נשמעו בבית-המשפט עדויות, והקטינה לא נחקרה על גירסתה... אין אנו רשאים על-פי דין להביא בחשבון נסיבות שלא הוכחו לפנינו, ואשר עומדות בניגוד לכתב-האישום המתוקן בשנית, שבעובדותיו הודו הנאשמים, שהרי רק כתב-האישום משמש בסיס לצורך גזירת העונש.
בנסיבות אלו, כמתואר בכתב-האישום המתוקן בשנית, יש מקום לכבד את הסדר-הטיעון, ולא לחרוג מן העונש שהוצע במסגרתו, לאור הנחיות בית-המשפט העליון בדבר כיבוד הסדרי טיעון...(ראה: ע"פ 1958/98 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (1) 557)".
(עמ' 7-8 לפסק-הדין).
דרכי הטיפול בנאשמים נקבעו, אפוא, בהתאם להסדר הטיעון שנערך בין הצדדים, ועל כך אין מערערים הצדדים בפנינו. אשר לשאלת ההרשעה- כאמור, התביעה ביקשה מבית-המשפט קמא להרשיע את הנאשמים בעבירה של בעילה אסורה בהסכמה, ואילו הסנגורים ביקשו להימנע מהרשעתם בהתאם להמלצת שירות המבחן בעניינם. בית-המשפט קמא נענה לבקשת התביעה והרשיע את הנאשמים בעבירה האמורה. בהקשר זה, ציין בית-המשפט קמא כי שיקומו של קטין על-מנת להחזירו לתפקוד נורמטיבי בחברה, הוא אינטרס ציבורי רב חשיבות. עם זאת, אל מול סיכויי השיקום והנסיבות האישיות של הקטין, עומדים שיקולים של הרתעה וגמול על-פי חומרת העבירה. במקרה דנן, מדובר בנערים כבני 15, אשר על-פי עובדות כתב-האישום המתוקן בשנית קיימו יחסי-מין עם קטינה כבת 14 וחצי בזה אחר זה, בלא שהתקיימו ביניהם לבין המתלוננת יחסי רעות רגילים. לגישת בית-המשפט קמא, בנסיבות אלה אין הצדקה להימנע מהרשעה, ודי בכך שהוטל עליהם עונש קל בהתחשב בחומרת מעשיהם. בית-המשפט קמא הוסיף כי: "...הימנעות מהרשעת הנאשמים במקרה דנא, עלולה להעביר להם ולבני-הנוער ככלל מסר מטעה של סלחנות, כאילו אין במעשיהם חומרה מיוחדת, כפי שהנאשמים עצמם סברו בטרם פגשו את קצינות המבחן. הטבעת חותם של פליליות על מעשי הנאשמים הוא המינימום המתבקש בנסיבות המקרה" (עמ' 11 לפסק-הדין).
נוכח מכלול הטעמים האמורים, ועל-פי סמכותו בהתאם לסעיף 24(1) לחוק הנוער, הרשיע בית-המשפט המחוזי את שלושת הנאשמים בעבירה של בעילה אסורה בהסכמה לפי סעיף 346 לחוק, והטיל על כל אחד מהנאשמים צו מבחן למשך שנה בתנאי פיקוח שנקבעו על-ידי שירות המבחן; ביצוע שירות לתועלת הציבור בהיקף של 300 שעות על-פי תוכנית של שירות המבחן לנוער שהוגשה לאישור בית-המשפט; וכן חתימה על התחייבות עצמית בסך 4000 ש"ח להימנע מביצוע עבירת מין כלשהיא במשך שנתיים מיום מתן פסק-הדין.
טענות הצדדים
3. בפנינו ערעוריהם של א' וד' כנגד החלטת בית-המשפט קמא להרשיעם. המערערים אינם תוקפים את דרכי הטיפול שהשית עליהם בית-המשפט קמא, וטענתם היא כי היה עליו להימנע מהרשעתם. לשם ביסוס טענה זו, פרטו בפנינו הסנגורים בכתב ובעל-פה שורה של טעמים שלשיטתם מחייבים התערבות בהחלטת בית-המשפט קמא להרשיע את מרשיהם.
בא-כוחו של א', עו"ד ליבאי, טען בפנינו כי בית-המשפט קמא לא נתן משקל הולם לנסיבותיו האישיות של א', לסיכויי-שיקומו ולהמלצה החיובית של שירות המבחן בעניינו, בהעדיפו על-פניהם את אינטרס ההרתעה. בהקשר זה, פירט בפנינו עו"ד ליבאי נסיבות שיש בהן, לשיטתו, כדי להפחית מחומרת מעשיו של מרשו: המתלוננת וא' הם בני-אותה כיתה; בעת ביצוע העבירה טרם מלאו למרשו 15 שנים; על-פי עובדות כתב-האישום המתוקן בשנית, המתלוננת היתה שותפה לרכישת המשקאות והסם לקראת המסיבה; על-פי הודעותיה במשטרה, שהוגשו על-ידי הסנגור לבית-המשפט קמא בהסכמת התביעה, המתלוננת תכננה מראש לשכב עם א' משום שאהבה אותו, ובמהלך המסיבה שתתה משקה אלכוהולי ועישנה סם מרצונה החופשי. הסנגור הוסיף וטען כי המערער שיתף פעולה בחקירתו במשטרה והודה בעובדות כתב-האישום המתוקן בשנית; זו היא עבורו הסתבכות ראשונה עם החוק, והוא שילם בגינה מחיר כבד, לרבות מעצר בית לתקופה ממושכת והרשמה לבית-ספר אחר מזה בו לומדת המתלוננת. עו"ד ליבאי הדגיש כי המלצת שרות המבחן בנוגע לא' היתה להימנע מהרשעתו נוכח היותו תלמיד מצטיין ונער אינטליגנטי המסוגל להבין את חומרת התנהגותו בראיה לאחור, ונוכח היותו בעל יכולת טובה לשיקום ובעל תפקוד נורמטיבי בכל התחומים. בהתחשב במכלול הנסיבות האמורות, נטען כי היה מקום להעדיף בעניינו של א' את האינטרס השיקומי על-פני האינטרס ההרתעתי, ולהימנע מהרשעתו על-מנת שלא לאלצו לשאת כתם של הרשעה פלילית בראשית דרכו בחיים.
עו"ד ליבאי הוסיף וטען כי בית-המשפט קמא חרג שלא כדין ממסכת העובדות המוסכמת שנכללה בכתב-האישום המתוקן בשנית, וייחס לחובת מרשו רשמים בלתי קבילים שמקורם בתסקירי שירות המבחן של שני הנאשמים האחרים בפרשה; זאת, על אף שתסקירים אלה לא הועמדו לעיונו בהיותם חסויים על-פי דין, ולא ניתנה לא' הזדמנות להתגונן מפני האמור בהם. עוד טען בפנינו עו"ד ליבאי כי העבירה של בעילה אסורה בהסכמה שמרשו הודה בביצועה, היא מן הקלות בפרק עבירות המין בחוק העונשין, ולא חל לגביה הסייג המחייב ענישת מינימום. בהתחשב בכך, טען הסנגור כי טעה בית-המשפט קמא משגזר גזירה שווה מפסקי-דין אחרים של בית-משפט זה, בהם נידונה מדיניות ענישה של קטינים בגין מעשי-עבירה חמורים בהרבה מהעבירה שמרשו הודה בביצועה. נוכח מכלול הטעמים האמורים, סבר עו"ד ליבאי כי היה על בית-המשפט קמא להימנע מהרשעת מרשו.
בא-כוחו של ד', עו"ד פורר, טען אף הוא כנגד החלטת בית-המשפט קמא להרשיע את מרשו. לגישתו, לא ניתן משקל הולם לעובדה שד' היה בן פחות מ- 15 בעת ביצוע המעשים וכי הפרש הגילאים בינו לבין המתלוננת היה ארבעה חודשים בלבד; מרשו חסר עבר פלילי ועל-פי שרות המבחן הוא בעל סיכויי שיקום טובים. עוד ציין הסנגור כי בעקבות הגשת כתב-האישום נגדו נקלע ד' למשבר נפשי, היה נתון למעצר בית ונאלץ להירשם לבית-הספר אחר מזה בו לומדת המתלוננת; הוא הודה בכתב-האישום המתוקן בשנית, ונטל אחריות על מעשיו. בנסיבות אלה, טען עו"ד פורר כי ראוי היה שבית-המשפט לנוער יעניק משקל נכבד לשיקולי הטיפול והשיקום של מרשו, ויימנע מהרשעתו. עו"ד פורר הוסיף וטען כי ההחלטה להרשיע את ד' נבעה מכך שבית-המשפט קמא חרג שלא כדין מעובדות כתב-האישום המתוקן בו הודו הנאשמים, והתחשב בנסיבות שלא הוכחו בפניו.