השופט א' שהם:
1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בתפ"ח 47194-07-11, מיום 31.10.2012 (כב' השופטים: ג' נויטל; מ' יפרח; ו-ג' רביד).
2. י. ג. (להלן: המשיב), הורשע, על-פי הודאתו, בעבירות שיוחסו לו בכתב אישום מתוקן שהוגש במסגרת הסדר טיעון, כמפורט להלן: אינוס (בעילת אישה שלא בהסכמתה החופשית), לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין.
בעקבות הרשעתו בדין, גזר בית משפט קמא על המשיב את העונשים הבאים: 40 חודשי מאסר לריצוי בפועל; הופעל עונש מאסר על-תנאי לתקופה של ארבעה חודשים, חציו במצטבר לעונש שהוטל וחציו בחופף, כך שעל המשיב לרצות 42 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו מיום 16.7.2011 ועד ליום 26.9.2011; 24 חודשי מאסר על-תנאי, למשך 3 שנים מיום שחרורו של המשיב מהמאסר, לבל יעבור עבירה לפי סימן ה' לפרק י. של חוק העונשין, שהיא מסוג פשע, לרבות ניסיון לעבור עבירה כזו; 10 חודשי מאסר על-תנאי, למשך 3 שנים ממועד שחרורו של המשיב מהכלא, לבל יעבור עבירה כמפורט בפיסקה הקודמת, מסוג עוון; המשיב חויב בקנס בסכום של 2,500 ש"ח או חודשיים מאסר תמורתו; וכן בפיצוי למתלוננת בסכום של 20,000 ש"ח.
המשיב אינו משלים עם חומרת העונש שניגזר עליו, וגם המדינה (להלן: המערערת) סבורה כי עונשו של המשיב סוטה באורח מהותי מרמת הענישה הראויה, והיא משיגה על קולת עונשו של המשיב.
עובדות כתב האישום בו הודה המשיב
3. מכתב האישום המתוקן עולה כי בתחילת חודש יוני 2011, הסתיים קשר זוגי שנמשך חודשים ספורים, בין המשיב לבין א.ב., ילידת 1991 (להלן: המתלוננת). לאחר סיום הקשר, ביקש המשיב, מספר פעמים, מהמתלוננת לחדשו, אך היא סירבה. ביום 14.7.2011 בשעות הלילה, היו המשיב והמתלוננת במסיבת יום הולדת שהתקיימה בפאב בהרצליה, לאחר שהגיעו למקום בנפרד עם חבריהם. לאחר המסיבה, הגיעה המתלוננת לביתה בקריית אונו בסמוך לשעה 04:00 לפנות בוקר, והבחינה במשיב כשהוא שרוע על הארץ בסמוך לדלת ביתה "בעודו בגילופין וישן למחצה". לאחר שהמתלוננת הפצירה במשיב כי יעזוב את המקום, הוא החל ללכת, בסיועה של המתלוננת, לעבר רכבו שחנה ברחוב סמוך. בהגיע השניים לקצה שביל בקרבת ביתה של המתלוננת, הם התיישבו על מדרגות שהיו במקום, והמשיב החל לבקש מהמתלוננת כי תסלח לו "תוך שהוא מחבק את רגליה". המתלוננת ביקשה לסיים את השיחה, והחלה ללכת לעבר ביתה, ואו אז תפס אותה המשיב מאחור, ודחף אותה ארצה לעבר רחבת דשא סמוכה, וכתוצאה מכך נחבלה המתלוננת בראשה. לאחר נפילתה של המתלוננת לרצפה, גהר המשיב מעליה והחל למשוך למעלה את חצאיתה, תוך שהמתלוננת מפצירה בו כי יחדל ממעשיו. בשלב כלשהו, הצליחה המתלוננת לקום, אך המשיב הפילה פעם נוספת ארצה, לעבר רחבת בטון סמוכה. הוא נשכב מעל המתלוננת, הרים את חצאיתה וניסה להסיר את תחתוניה, כאשר המתלוננת מתנגדת "ללא הרף" למעשיו ומנסה לקום. המתלוננת הכתה בגבו ובראשו של המשיב, כשהיא צועקת לעברו "י. מה אתה עושה זה אונס". תוך כדי המאבק, חיכך המשיב את איבר מינו מעל לתחתוניה ומפשעתה של המתלוננת "תוך שהיא בוכייה, מתקשה לנשום ושרויה בחוסר אונים".
המתלוננת התחננה בפני המשיב כי יחדל ממעשיו ואמרה לו כי היא "תעשה כרצונו אם רק יחדל". בתגובה, תפס המשיב את המתלוננת בידה וציווה עליה לבוא עימו לרכב, כשהוא מושך אותה לעברו. נטען בכתב האישום, כי בלית ברירה ועקב חששה של המתלוננת מהמשיב היא נכנסה לרכב, כשהיא אומרת לו "י. אתה רציני זה אונס אני רוצה הביתה". המשיב לא שעה לתחנוניה של המתלוננת, והוא גהר מעליה, העלה את החצאית והוריד למטה את תחתוניה. כל אותה עת, שבה המתלוננת ואמרה לו "די י. אני לא מאמינה מה אתה עושה זה אונס י. די". למרות דברים אלה, החדיר המשיב את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת "תוך שהיא בוכה, מתנגדת ומנסה להודפו מעליה". בתגובה לכך, אמר לה המשיב "אל תבכי תני לי לגמור ותלכי הביתה". לאור פערי הכוחות ביניהם, חדלה המתלוננת מניסיונותיה להדוף את המשיב מעליה והוא המשיך במעשיו, עד שהגיע לסיפוקו על גופה.
לאחר שהמשיב בא על סיפוקו, יצאה המתלוננת מהרכב והחלה לרוץ מהמקום. בשלב כלשהו, הבחינה המתלוננת במשיב כשהוא דולק אחריה, ועקב חששה כי הוא יפיל אותה פעם נוספת, היא התיישבה על ספסל שהיה במקום, ותוך כדי בכי היא הטיחה במשיב כי אנס אותה. משביקשה המתלוננת לקום, באומרה למשיב כי קיבל את מה שרצה, הוא התיישב עליה ואמר לה כי ילך רק אם תיאות לנשק אותו בשפתיו. בצר לה, נישקה המתלוננת את המשיב וביקשה ממנו כי יניח לה לנפשה, אך תחת זאת אמר לה המשיב "בואי עוד פעם לאוטו". על אף בכייה של המתלוננת וסירובה המפורש לדרישתו, תפס המשיב בידה ומשך אותה לעבר הרכב. נטען בכתב האישום, כי המשיב המשיך במעשיו גם לאחר שהמתלוננת סטרה על פניו, ותוך כדי בכי אמרה לו "י. אתה הרסת אותי".
על אף תחינותיה של המתלוננת, דחף אותה המשיב לרכב, גהר מעליה, והסיר את חולצתה, כך שהמתלוננת נותרה עם חזייתה בלבד, תוך שהיא בוכה, מתחננת ומליטה את פניה בידיה. בהמשך, שכב המשיב על המתלוננת כשגבו אל ביטנה והחל מאונן, תוך שהוא מורה לה "לעשות קולות". משאמרה המתלוננת כי אינה מעוניינת לעשות זאת, הורה לה המשיב "תעשי קולות או שאני לא אתן לך ללכת". בצר לה עשתה המתלוננת כמצוות המשיב, עד אשר הוא בא על סיפוקו המיני.
צוין בכתב האישום, כי כתוצאה ממעשיו של המשיב, נחבלה המתלוננת בראשה, בכתפה השמאלית ובזרוע שמאל.
גזר דינו של בית משפט קמא
4. במסגרת גזר הדין, עמד בית משפט קמא על עיקרי הדברים שהופיעו בתסקירי מבחן שניתנו בעניינו של המשיב. בתסקיר מיום 26.6.2012, נאמר כי המשיב החל להתנהג באלימות כבר בהיותו בגן הילדים ובבית הספר היסודי, והוא "אובחן וטופל". בכל אותה תקופה, סבל המשיב מבחינה חברתית, הגיב בהתפרצויות זעם ואף ביצע ניסיון אובדני. המשיב סיים 12 שנות לימוד עם בגרות חלקית, ובגיל 17 הוא הופנה אל פסיכולוג, אשר סייע לו. במהלך שירותו הצבאי, הסתבך המשיב בעבירת אלימות כלפי מאבטח שסירב להכניסו למועדון, והוא נדון ל-4 חודשי מאסר על תנאי. לאחר שחרורו של המשיב מצה"ל, הוא ביצע עבודות שונות, ועובר לאירוע, מושא כתב האישום, הוא עבד בשיפוצים, ביחד עם קרוב משפחה. המשיב נוהג לשתות לשוכרה מאז גיל 18 ולעיתים הוא מגיב, בהיותו בגילופין, באלימות. הוא הופנה לעמותת "אפשר" לצורך טיפול בבעיית האלכוהול שלו, ומאז הוא מתמיד בטיפול. צוין בתסקיר, כי המשיב נמצא בקשר עם מרפאת בריאות הנפש ומקבל טיפול תרופתי, אך הוא אינו עושה זאת באופן קבוע. לגבי העבירה שביצע, הביע המשיב צער וחרטה על התנהגותו, אך להערכת שירות המבחן הוא אינו מבין את משמעות מעשיו ואת גודל הנזק שגרם למתלוננת. שירות המבחן ביקש לדחות את הדיון בבית משפט קמא, על מנת לסיים את תהליך האבחון של המשיב.
בתסקיר מיום 2.9.2012, הפנה שירות המבחן לחוות דעת שניתנה אודות המשיב על-ידי עמותת "אפשר". מחוות הדעת עולה כי המשיב החל לצרוך אלכוהול בגיל ההתבגרות, וזאת כדרך לברוח ממציאות חייו הקשה ומהניכור החברתי. המשיב הדגיש, במסגרת הטיפול, את "בגידת" המתלוננת בו. נאמר בחוות הדעת, כי המשיב מודע לחומרת העבירה בה הורשע, מבין את ההשפעות השליליות של האלכוהול, ומעוניין בהמשך הטיפול. מחוות דעת של המרכז לבריאות הנפש בבאר יעקב עולה כי המשיב קיבל טיפול תרופתי והיה במעקב, אך הוא לא התמיד בטיפול. המשיב זומן לשתי פגישות עם פסיכיאטרית מהמרפאה לבריאות הנפש ברמלה אך לא התייצב. להערכת הרופאה, מדובר בבחור מניפולטיבי שאינו משתף פעולה. שירות המבחן מצא כי המשיב פעל מתוך דחפים מיניים והתמקד בצרכיו האישיים, וכמו כן יש במעשיו "אלמנטים של השפלה". המשיב מפחית מאחריותו למעשים ונוטה להשליך את האחריות על המתלוננת ועל השימוש באלכוהול. המשיב מודע לבעיותיו ומעוניין בטיפול, הגם שהוא ביטא יחס מניפולטיבי לגבי הטיפול התרופתי. שירות המבחן המליץ להטיל על המשיב ענישה ממשית שתסמן לו את גבולות המותר ותבהיר לו את משמעות מעשיו. כמו כן, הומלץ לחייבו בפיצוי למתלוננת.
יצוין, כי מגיליון רישום פלילי בעניינו של המשיב עלה כי הוא הורשע בעבר בעבירות של חבלה במזיד לרכב, היזק לרכוש במזיד, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, ואיומים. לחובתו של המערער מאסר על-תנאי של 4 חודשים שהוא בר הפעלה.
5. לבית משפט קמא הוגש תסקיר נפגעת עבירה מיום 28.6.2012. מהתסקיר עלה כי הפגיעה המינית שנגרמה למתלוננת מעוררת אצלה חרדות קשות והיא מותירה את חותמה בה "באורח כמעט יומיומי". בחודשים הראשונים לאחר האירוע בכתה המתלוננת ללא שליטה, ועדיין ניכרים בה תסמינים פוסט טראומתיים הבאים לידי ביטוי, ברגישות יתר, מחשבות וזיכרונות חודרניים ללא רצון ושליטה, קשיים בשינה, סיוטי לילה, שבהם היא רואה בעיקר את עיני המשיב שתוארו על ידה "כקרות ומפחידות". המתלוננת דיווחה על קשיים ביחסי אישות ועל פגיעה ביכולותיה הקוגניטיביות והתפקודיות. במשך כחצי שנה מאז האירוע, נטלה המתלוננת כדורים פסיכיאטריים שסייעו לה לחזור לעבודה ולתפקוד סביר. המתלוננת איבדה חלק עיקרי מיכולת ההנאה מפעילויות חברתיות ויצירת קשרים חברתיים "מלאים ובטוחים". להערכת עורכת התסקיר, המתלוננת נמצאת בסיכון להתדרדרות במצבה הנפשי והתפקודי בעתיד, וכל חשיפה נוספת לפגיעה או למשבר תביא לרגרסיה במצבה. המתלוננת זקוקה לסיוע מקצועי ולטיפול שיקומי ממושך.
6. בית משפט קמא ראה בחומרה רבה את התנהגותו של המשיב, אשר היו בה אלמנטים של שימוש בכוח פיזי, שהלך והסלים, כאשר המשיב מתעלם מתחינותיה של המתלוננת, וכופה את עצמו עליה. בית משפט קמא ציין, כי המשיב פעל מתוך אדישות לסבל ולכאב שגרם למתלוננת, כאשר הוא משליך את האחריות למעשה על קורבן העבירה ועל השפעת האלכוהול. לצד החומרה, התייחס בית משפט קמא גם לעברו הפלילי של המשיב שבו אלמנטים של אלימות ופגיעה ברכוש.
לזכותו של המשיב, זקף בית משפט קמא את הודאתו בכתב האישום המתוקן, דבר שחסך את עדותה של המתלוננת. עוד ראה בית משפט קמא להתחשב בנסיבותיו האישיות הקשות של המשיב, דבר שגרר ניסיונות אובדניים מצידו. בית משפט קמא ציין כי עברו הפלילי של המשיב אינו מכביד, והוא לא הורשע בעבר בביצוע עבירות מין.
לאחר זאת, ומתוך איזון בין השיקולים לקולה ולחומרה, גזר בית משפט קמא על המשיב את העונשים המפורטים בפסקה 2 לעיל.