השופט א' רובינשטיין:
א. שני ערעורים, מזה ומזה, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטים פינקלשטיין, יפרח וברודי) מיום 14.6.11 (הכרעת דין) ומיום 27.9.11 (גזר דין) בתיק תפ"ח 10431-07-08 begin_of_the_skype_highlighting ללא תשלום 10431-07-08 end_of_the_skype_highlighting. המערער (ע"פ 8203/11) משיג הן על הכרעת הדין והן על חומרת העונש, והמדינה (ע"פ 8335/11) טוענת כנגד קולת העונש. עניינו של התיק הרשעה באינוס קטינה שטרם מלאו לה 14 שנים, ומעשים מגונים באותה קטינה לאורך תקופה, על ידי קרוב משפחתה (אחי סבה), המבוססת על "זכרונות מודחקים" אשר החלו להתעורר כחמש שנים לאחר תום המעשים.
רקע תמציתי
ב. המערער (יליד 1939) הורשע, כי בשנים 1999-1995 ביצע מעשים מגונים במתלוננת (ילידת 1987), ובמקרה אחד עשה בה גם מעשה אינוס. כתב האישום - בדומה לתיקים אחרים של עבירות מין במשפחה אשר נחשפו כעבור שנים - אמנם מתייחס לתקופה של מספר שנים, ולמעשים שנעשו בהזדמנויות שונות, אך למעשה הוא לאקוני, תמציתי (עובדות כתב האישום תופסות כעמוד בלבד), וניתן לחלקו לשלושה: ראשית, נטען כי "במספר הזדמנויות" (בשנים 1998-1995) הושיב הנאשם את המתלוננת על שיש המטבח כשרגליה מפושקות, הצמיד את גופו לגופה תוך שהוא כורך ידיו סביבה ובעודם לבושים חיכך את איבר מינו באיבר מינה; שנית, הוזכר אירוע בודד (במועד לא ידוע בשנים 1997-1996) במסגרתו במהלך עיסוי שהעניק למתלוננת החדיר הנאשם את אצבעותיו לאיבר מינה; שלישית נטען, כי "במספר רב של הזדמנויות" (בשנים 1999-1996) חיבק הנאשם את המתלוננת מאחוריה, הצמידה לגופו וחיכך בה את איבר מינו. המעשים המיוחסים למערער נעשו בתקופה בה עברו המתלוננת ואמה לגור בקרבתו (לאחר גירושי האם ותקופת משבר), שעה שהאם הועסקה בגן הילדים שנוהל על ידי המערער ואשתו, והמתלוננת היתה מגיעה למקום לאחר תום המסגרת החינוכית בה היתה באותה עת. את התלונה במשטרה הגישה המתלוננת ביום 3.8.06, אך - כפי שיפורט - המעשים נחשפו מפיה לראשונה בשנת 2004.
ג. בשורה התחתונה הורשע המערער, בפסק דין מפורט, על יסוד גירסת המתלוננת שנמצאה מהימנה, ולצדה חיזוקים, ובכללם - בין היתר - מצבה הנפשי של המתלוננת לאורך השנים (הכולל בין היתר הפרעות אכילה, ניסיונות אבדניים ואשפוזים פסיכיאטריים), בתקופת ביצוע המעשים, ובעיקר לאחריה ובפרט בתקופת חשיפתם (כפי שעולה מנתונים אובייקטיביים ומעדויות שונות שנשמעו); רגשותיה הסוערים והקשים של המתלוננת כלפי המערער; פרטים מסוימים בגירסת המתלוננת שאושרו בעדות המערער; וקביעות בדבר חוסר אמינותה של גירסת המערער עצמו; לסקירה תמציתית ראו פסקה 278 להכרעת הדין שם צוין, כי המתלוננת היתה במצוקה וחלה הידרדרות במצבה הנפשי והפיסי עוד בגיל תשע, טרם ההיזכרות בפגיעה המינית וחשיפתה; כי תהליך ההיזכרות התרחש בטרם חשיפת הפגיעה בפני מטפלים, ובעת האשפוז נעשה עיבוד של טראומה קיימת, ואין טענה כי מאן דהוא אמר למתלוננת שנפגעה על ידי המערער ואין איפוא חשש לסוגסטביליות; אמינות המתלוננת לא נסדקה על ידי מומחי ההגנה, אף כי לא נבדקה על ידי מומחים; יש ראיות תומכות לגירסתה במצבה הנפשי והפיסי, רגשותיה כלפי המערער, התנאים שאיפשרו לו את המעשים ופרטים שאישר. בגין המעשים בהם הורשע הושתו על המערער חמש שנות מאסר בפועל, מאסר מותנה ופיצוי למתלוננת (בסך 75,000 ש"ח). נוכח פסק דינו המקיף של בית המשפט המחוזי (אשר נכתב בידי השופטת ברודי ומכיל כמעט מאה עמודים), ובכללו הקביעה לגבי מהימנותה וכנותה של המתלוננת, ובהתחשב במכלול הראיות, מדובר לכאורה בהרשעה על סמך תשתית עובדתית מספקת, ממצה ומרשיעה, ומקום לספק מניין?
ד. ואולם, ביסוד התיק עומדת המורכבות הנובעת מהעובדה, שהמעשים אשר בוצעו במתלוננת בהיותה בת 12-8 נחשפו על ידה - בפני עצמה ובפני זולתה - לראשונה רק בהיותה כבת 17 (בשנת 2004) ועד אותה עת "נשכחו" ממנה; ומן המחלוקת העיקרית בין הצדדים (כפי שניסחה בית המשפט קמא):
"האם בפנינו עדות המתבססת על זיכרון אותנטי של המתלוננת אודות מעשים שנעשו בה על ידי הנאשם, אך הודחקו על ידה ונחשפו לאחר שנים - כטענת המאשימה; או זיכרון שווא, שהוא תוצאה של גורמים פנימיים וחיצוניים בעולמה של המתלוננת, נטיית המתלוננת לסוגסטביליות, בעיות בזיכרון שלה, או זכרונות מושתלים - כטענת ההגנה" (פסקה 9).
בפנינו איפוא מקרה נוסף של סוגיית הזכרונות המודחקים בעבירות מין במשפחה; סוגיה זו נדונה לאחרונה בהרחבה בפסק הדין בעניין פלוני הראשון (ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) - אשר הסתיים בזיכוי בבית משפט זה (גם בשל סוגיות התיישנות שאינן רלבנטיות בתיק זה) וניתן לפני מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (ואף הוזכר בו); ושוב בעניין פלוני השני (ע"פ 2218/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) - אשר ניתן לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, והסתיים באישור ההרשעה.
תמצית טענות המערער
ה. לשיטת המערער, בבית המשפט קמא ושוב בפנינו, מקור זכרונותיה של המתלוננת הוא ככל הנראה בתהליך של סוגסטיה (השאה - ראו להלן פסקה י"ג) אשר התרחש, ככל הנראה, במהלך אשפוזה הראשון במרכז הרפואי שיבא (בחודש יוני 2004), ואף אם קדמה לאותו אשפוז "היזכרות" באירועים בעלי אופי מיני (למצער בקוים כלליים), הושפע הדבר מרעיון אשר נטע במתלוננת מפגש (בסביבות מרץ-אפריל 2004) עם חברה ("פלונית") שבעצמה עברה אירוע מיני. רעיון זה התפתח - דרך חלומות ומחשבות לפני האשפוז ובמהלכו - לכדי הגירסה שביסוד כתב האישום. קרי, לשיטת המערער גירסת המתלוננת, אף אם היא עצמה משוכנעת בה באמת ובתמים, מבוססת על זכרונות שווא של אירועים שלא התרחשו. טענה זו מתבססת, מעבר לעצם האיחור בהופעת הזכרונות, בין היתר על סתירות בין זכרונות של המתלוננת מהתקופה הרלבנטית - לדוגמה לגבי מספר הפעמים בהם שהתה בבית המערער לאחר עזיבתה את עיר מגוריו (עמוד 5 לנימוקי הערעור) - לבין ממצאים אובייקטיביים, סתירות שיש בהן כדי ללמד כי הזכרונות אינם מהימנים; וכן על הטענה, כי שגה בית המשפט בקבעו, שהמתלוננת פרסה את גירסתה בפני מורתה בבית הספר לפני האשפוז הראשון - ובהקשר זה הוזכר, בין היתר, כי במכתב שכתבה פסיכולוגית בית הספר למרכז הרפואי שיבא (ביום 17.5.04) בעקבות שיחה עם המורה (נ/18), לא נזכרה תקיפה מינית בעברה של המתלוננת.
ו. נטען, כי שגה בית המשפט בקבעו - בניגוד לאבחנה שנערכה במחלקה הפסיכיאטרית במרכז הרפואי שיבא (נ/14) במהלך האשפוז השלישי של המתלוננת (בשנת 2005) - כי המתלוננת אינה סובלת מהפרעת אישיות גבולית ההופכת אותה מועדת יותר לסוגסטיה, ובאמצו בהקשר זה את עמדת הפסיכיאטרית שטיפלה במתלוננת - אף שנקבע לגביה, כי בשל מעורבותה אין לראות בה עד מומחה, ואף שהמתלוננת לא נבדקה על ידי מומחה רפואי ניטרלי וסירבה להיבדק על ידי מומחי ההגנה. כן מפנה המערער למספר אינדיקציות בגירסת המתלוננת המעידות על נטייתה לסוגסטיה - דוגמת פיתוח בולמיה בעקבות קריאה על מחלה זו, הופעת הפרעת אכילה בעקבות הערה של חבר, והתגברות הניסיונות האבדניים בעקבות ניסיון אבדני של חברה (כך בהתבסס, בין היתר, על חוות דעתה של ד"ר קמפף-שרף (נ/15 עמוד 18) מטעם ההגנה).
ז. הוזכר, כי מהלך חייה המצער של המתלוננת - ועובדת היותו מצער אינה במחלוקת - יכול היה להיגרם כתוצאה מהתרחשויות אחרות מתקופת ילדותה, שאינן תקיפה מינית, ובכלל אלה חשיפתה מגיל צעיר "לקשרים חסרי גבולות מחד, ומזניחים מאידך" (כלשון סיכום המחלה שנערך בבית החולים תל השומר ביום 20.1.05; ת/7). הוזכר, כי הראיות התומכות - בדמות יומנים ומכתבים שכתבה המתלוננת - נוצרו בעת העלאת התלונות, ולא בזמן אמת; וכן כי הפרעות האכילה והמצוקות השונות הופיעו רק לקראת הגעת המתלוננת לגיל 16 - מספר שנים לאחרהאירועים הנטענים בכתב האישום - ואין לשייכן איפוא דוקא לאירועים שהתרחשו, כנטען, שנים קודם לכן והודחקו מהתודעה ומביטוי גופני. זו היא תמצית שבתמצית של טענות המערער אשר יעמדו לנגד עינינו - וחלקן אף יפורטו ביתר הרחבה בהמשך (תוך התייחסות גם לטענות המדינה בתגובה להן במהלך הדיון מיום 23.7.12) - בבואנו לבחון את התשתית הראייתית עליה מבוססת הרשעתו.
זכרונות מודחקים: רקע כללי
ח. הסוגיה המורכבת והקשה של זכרונות מודחקים נדונה בהרחבה בעניין פלוני הראשון, ושוב בעניין פלוני השני. חוות הדעת המרכזית, בשני התיקים, נכתבה על ידי השופט י' עמית, ואין בכוונתי להביא תבן לעפריים ולהוסיף עליהן במישור הדוקטרינה והתיאוריה (בכפוף להבהרות הכרוכות ביישום פסקי הדין בנסיבות תיק זה). כדברי רקע ומבוא די לציין, שבשני פסקי הדין נקבע, כי "המחוקק הישראלי אימץ את התזה של זיכרונות מודחקים עד כדי שכחה" (עניין פלוני הראשוןפסקה 110; וראו שם פסקה 125 וכן עניין פלוני השני פסקה 101; לסקירה מפורטת של תיקוני החקיקה לעניין התיישנות בעבירות מין וגילוי עריות ראו עניין פלוני הראשון פסקאות 100-93; לסקירה נוספת ראו גם א' ויצטום וי' מרגולין, "זכרונות מודחקים של טראומה נפשית בראי המשפט: בין פסיכיאטריה למשפט (בשולי פסק הדין שניתן בע"פ 5582/09)", רפואה ומשפט 44 (2011) 100; נ' גבאי, "תסמונת הזיכרון השגוי' - מתי דעה הופכת לאסכולה?" רפואה ומשפט46 (2012) 144; ל' עציוני, "בעקבות ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל - הרהורים ביחס לשאלת הזיכרון המודחק במשפט הישראלי", עתיד להתפרסם ב"עלי משפט" ונזכר בעניין פלוני השני פסקה 101 - להלן עציוני; ראו גם י' נחשון, "מזיכרון משוחזר לזיכרון מסולף וחוזר חלילה" פסיכולוגיה ז(1) (תשנ"ט) 7; עוד יצוין, כי בתיק ע"פ 5336/10 פלוני נ' מדינת ישראל(לא פורסם) היה נושא זכרון השווא ברקע התיק, אך הוא לא הוכרע בסופו של יום בגדרים אלה).
ט. משאומצה תיזה זו על ידי המחוקק, כך הבהיר השופט עמית, "השאלה אינה של קבילות אלא של משקל עדות קורבן גילוי עריות המבוססת על זיכרון מודחק" (עניין פלוני הראשוןפסקה 129). לפיכך בתי המשפט לא יימנעו מהסתמכות על עדות קרבן עבירת מין רק מן הטעם שהיא מבוססת על זיכרון שהודחק עד כדי שכחה ושב והתעורר בשלב מאוחר יותר; ועם זאת, "ברי כי שכחה מוחלטת של אירועים טראומטיים חוזרים ונשנים והיזכרות בהם בחלוף שנים צריכה להיבחן בזהירות יתר" (עניין פלוני הראשון פסקה 125; ההדגשה הוספה - א"ר).
י. החשש - ואין לכחד, מדובר בחשש משמעותי - אינו חלילה, כי קרבן העבירה מעליל במזיד עלילת שווא על הנאשם, סוגיה הקשורה במהימנות (השוו ע"פ 932/10 מדינת ישראל נ' פלוני(לא פורסם) פסקה 23). הנחת המוצא בתיקים מהסוג שלפנינו היא, כי המתלוננת מאמינה בכל לב כי דבריה דברי אמת הם (עניין פלוני הראשוןפסקאות 128-127; עניין פלוני השניפסקה 105). כך נקבע גם לגבי המתלוננת בתיק הנוכחי (פסקה 245 לפסק הדין קמא), ואיני רואה עילה להתערב בקביעה זו המנומקת היטב לגופה. השאלה נוגעת למה שכיניתי בעניין נימר (ובעקבותיו גם בחוות דעתי בעניין פלוני הראשון) "מהימנות אובייקטיבית":
"השאלה היא של 'מהימנות אובייקטיבית' מול 'מהימנות סובייקטיבית'. בנסיבות בני אנוש יתכן כי עד יעיד דבר שהוא מאמין בו ביותר, וגירסתו תהא מפורטת ומשכנעת, אלא שהיא עשויה לנבוע מטעות, או ממצב נפשי, ועל כן בסופו של יום הקושי הוא לייחס לדברים מהימנות 'אובייקטיבית'" (ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה ב').
י"א. על מנת להתמודד עם החשש מפני קביעת ממצאים על יסוד זכרונות שאינם משקפים אירועים אשר התרחשו במציאות (False Memories, כלשון השופט עמית בעניין פלוני הראשוןפסקה 126), התוה השופט עמית שורה של "פרמטרים גמישים שראוי כי יעמדו נגד עיני בית המשפט בבואו להכריע בתקפותם של זכרונות מודחקים" (עניין פלוני הראשון פסקה 129; עניין פלוני השני פסקה 98):
"א. מטרת התהליך - האם המתלונן החל בטיפול על מנת לשחזר זיכרון לגבי עבירה מסוימת, שאז הוא עלול לחוש לחץ לזכור פרטים על מנת לסייע לחקירה הפלילית או להעמדה לדין של מבצע העבירה, או שהמתלונן פנה לטיפול נפשי על מנת לאתר את המקור לבעיות הנפשיות או כדי לטפל בהן, שאז החשש מפני 'השלמת פרטים' פוחת.