השופט ס' ג'ובראן:
1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (ת"פ 8287/08, כבוד סגנית הנשיא ר' יפ"ה כץ) מיום 12.7.2012.
2. המשיב בע"פ 6409/12 והמערער בע"פ 6488/12 (להלן: המשיב) הורשע ביום 7.3.2012 על פי הודאתו בעבירה של יבוא סם מסוכן, על פי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג-1973. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, במהלך חודש נובמבר 2008 או בסמוך לכך, אדם בשם פ' יצר קשר עם סוחר סמים מירדן וכן היה בקשר טלפוני עם שלושה בשם ע', כ' ו-ק' (להלן: האחרים) וכן עם המשיב לצורך תיאום העברת סמים מירדן לישראל. ביום 10.11.2008 קישר פ' בין ע' לסוחר הסמים הירדני במטרה לאפשר את העברת הסמים. באותו היום נסעו המשיב והאחרים לכיוון הגבול במטרה לייבא את הסמים לארץ. הניסיון הנ"ל לא הסתייע עקב חששם של המשיב והאחרים מתפיסתם על ידי כוחות הביטחון. בין הימים 11-14.11.2008 תכננו המשיב והאחרים את העברת הסמים אך זו לא יצאה לפועל עקב חששם כי יתפסו ובשל הצורך לבדוק את הגזרה בה הייתה אמורה להתבצע העברת הסם, כדי לוודא כי זו תתבצע ללא הפרעה. ביום 15.11.2008 או בסמוך לכך תיאם פ' עם סוחר הסמים הירדני כי ההעברה תתבצע באותו היום. פ' היה בקשר טלפוני עם האחרים על מנת להיערך לכך. ע' שוחח עם סוחר הסמים הירדני על מנת לתאם עימו מקום מפגש וביקש ממנו לחלק את הסמים לשלושה שקים. באותו היום נסעו המשיב והאחרים אל עבר מקום העברת הסמים כך שע' אסף את המשיב, את ק' ואת כ'. המשיב והאחרים נסעו לשטח ופגשו את פ' אשר לנסיעה עימו עברו ק' וכ'. המשיב וע' החביאו את הרכב בו הגיעו בין השיחים והלכו רגלית עד לרכבו של פ'. החמישה נסעו אל עבר גזרת ההברחה שם ירדו הארבעה מרכבו, כ' שימש כתצפיתן וק' וע' הלכו לכיוון הגבול על מנת לקבל לידיהם את הסמים. בשלב הנ"ל קיים פ' קשר טלפוני עם סוחר הסמים ועם המשיב והאחרים. המשיב, ע' וק' הגיעו לגבול הירדני שם קיבלו מאנשיו של סוחר הסמים שלושה שקים ובהם סם מסוג הרואין. ע' וק' רצו לשטח ישראל והחביאו שני שקים מתחת לעץ. המשיב נשאר במקום במטרה לטשטש את עקבותיהם בעזרת ענף ולאחר מכן התקדם לעבר שטח ישראל כשהוא נושא שק ובו סמים. בלשי משטרה שארבו להם במקום פתחו במרדף ועצרו את המשיב. משקל הסם שנתפס הינו 77.882 ק"ג.
3. בבואו לגזור את הדין עמד בפני בית המשפט תסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו של המשיב, ממנו עולה כי הוא פעל ללא הפעלת שיקול דעת עמוק ומתוך מצוקה רגשית ונראה כי כיום הוא מבין את הבעייתיות בהתנהגותו והמעצר היווה עבורו אירוע מרתיע. שירות המבחן התרשם כי הוא מתחרט על מעשיו ועל כן הציע לדחות את הדיון בעניינו בכדי לאפשר בחינת אופציה טיפולית. במידה ולא יידחה הדיון המליץ שירות המבחן לשקול הטלת עונש מאסר בפועל תוך התחשבות בהתמשכות ההליך, בגילו הצעיר של המשיב, בכך שהיה נתון במעצר תקופה ארוכה ובהכרתו כי הוא זקוק לטיפול. כמו כן ביקש להסב את תשומת הלב למצוקתו הרגשית במאסר. לצד תסקיר שירות המבחן החיובי שקל בית המשפט לקולה את העדרו של עבר פלילי. יחד עם זאת, בית המשפט עמד על חומרת העבירה שבה הורשע המשיב ועל כך שסם ההרואין הינו קשה במיוחד, וכן על הכמות הגדולה שהוברחה ממנו. בית המשפט ציין כי כמות זו הייתה עלולה לפגוע באופן קשה בשלום הציבור. בית המשפט התייחס לעונש שנגזר על פ', אשר נידון ל-12 שנות מאסר בפועל. בהקשר זה, צוין כי ניתן לאבחן בין המשיב לאחרים ונקבע שהמשיב הוא הזוטר בין השותפים. כמו כן הוסכם בין הצדדים כי הוא לא ידע את סוג הסם, וכן צוין כי הוא שיתף פעולה באופן מלא עם גורמי החקירה ובעקבות שיתוף פעולה זה ניתן היה להעמיד את האחרים לדין בפרשה. עוד צוין כי הוא היה הצעיר בחבורה וביצע את העבירות כשהיה בן 19 וחצי.
4. נוכח זאת, גזר בית המשפט על המשיב עונש מאסר של 5 שנים; מאסר על תנאי של 18 חודשים למשך שלוש שנים, וקנס בסכום של 8,000 ש"ח.
5. מכאן הערעורים שלפנינו. במסגרת הערעור שהגישה המדינה, טוענת היא כי העונש שהוטל על המשיב אינו הולם את חומרת העבירה בה הורשע, נוכח מדיניות הענישה המחמירה בעבירות סמים. עוד טוענת היא כי נסיבות ביצוע העבירה הן חמורות, עקב כמות הסם המשמעותית. לטענתה אילו הסם היה מגיע ליעדו היה נגרם נזק קשה למשתמשים בו. עוד טוענת היא כי בית המשפט המחוזי שגה כשייחס למשיב מידת אשמה פחותה, שכן אף שהוא שימש כבלדר, תפקידו היה דומיננטי ובלעדיו לא ניתן היה לבצע את ההברחה. מכאן, אין לטעמה צידוק לפער בין עונשו של המשיב לעונש שהוטל על ע' ו-ק' שהועמד על 10 שנות מאסר בפועל. לטענתה, חרף ההסכמה באשר לעצימת עיניו של המשיב ביחס לסוג הסם, הוא היה מודע לעצם הברחתו ולכמות שלו, ומכך ניתן ללמוד כי הוא הפגין אדישות אל מול הערכים החברתיים שנפגעו. בהקשר זה טוענת המדינה כי הגם שחלקו נופל במקצת מחלקם של ק' ו-ע' כיוון שלא נטל חלק בקשירת הקשר, לא מדובר בהבחנה מהותית ומידת אשמתו בפרשה הינה זהה נוכח בחירתו המודעת לביצוע העבירה. המדינה סבורה כי אף הנתונים לקולה אינם מצדיקים עונש כפי שהוטל.
6. מנגד, טוען המשיב כי בית המשפט המחוזי שגה משגזר עליו מאסר בפועל לאחר ששוחרר על ידי בית משפט זה ממעצרו שנמשך 28 חודשים (בש"פ 154/11) למעצר בית מלא. לטענתו, בשכלול תקופת מעצר בית זה, הוא הורחק מהחברה למשך 44 חודשים, וכי בתקופה זו (למעט בארבעת החודשים האחרונים אז הותר לו לחזור לשבט בו מתגוררת אשתו) הוא לא הורשה, מטעמי המנהגים בחברה הבדואית, להיפגש עם אשתו למעט מפגש אחד. עוד לטענתו מסוכנותו פחתה באופן משמעותי ואין להחזירו לבית הסוהר גם נוכח כך שאין לו עבר פלילי. עוד מדגיש המשיב את הערכת שירות המבחן, לפיה חזרה למאסר עלולה לגרום לו רגרסיה רגשית. באשר לחלקו בפרשה טוען הוא כי לא היה מצוי בסוד הקשר אלא הוא היה פועל זוטר שהובטחה לו תמורה עבור הובלת שק אחד; עוד טוען הוא כי לא ידע את סוג הסם, ויש לייחס לכך משמעות מיוחדת לקולה, כן יש לתת משקל לשיתוף הפעולה שלו עם גורמי החקירה, ולכך שהודה עוד במשטרה וקשר את יתר הנאשמים, ובכך הקל על המדינה בהגשת כתבי האישום. לבסוף מדגיש הוא את גילו הצעיר, 21 ואת העובדה כי הוא נשוי ולו ילד.
7. טרם הדיון בפנינו הוגש תסקיר מבחן משלים בעניינו של המשיב. במסגרתו, צוין כי הוא מביע חרטה על ביצוע העבירה וכי הוא לא נדרש למסגרת טיפולית נפשית או התמכרותית. כן צוין כי במהלך מאסרו לא ביצע עבירות משמעת וכי תפקודו תקין. עם זאת, לצורך הבנת מניעיו לביצוע העבירה זקוק הוא להכוונה ולטיפול והוא הופנה לבניית תוכנית שיקומית אך היא טרם גובשה במלואה.
8. לאחר שעיינו בגזר דינו של בית המשפט המחוזי, בהודעת הערעור על נספחיה ולאחר ששמענו את טענות הצדדים, מצאנו כי דין ערעור המשיבה להתקבל ודין הערעור שכנגד להדחות, כך שעונש המאסר בפועל שיירצה המשיב יעמוד על 7 שנים, בניכוי ימי מעצרו.
9. כידוע, ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים שבהם ניכרת סטייה של ממש ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל: ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009)). מצאנו כי העונש שהוטל במקרה חורג לקולה ממתחם הענישה הנהוג בעבירה בה הורשע המשיב. כך לדוגמא, בע"פ 5741/11 סוארכה נ' מדינת ישראל (20.1.2013) (להלן: פרשת סוארכה) בית משפט זה התערב בעונשם של שני משיבים כך שנגזר עליהם עונש של 14 שנות מאסר לאחר שהורשעו בייבוא 50 קילוגרם סם מסוג הירואין וכן בעבירות כניסה לישראל.
10. רבות נכתב על הנזק העצום העלול להיגרם עקב יבוא סמים מסוכנים. עבירות מעין אלו דומות ל"שילוח אש בשדה קוצים", שכן נגען מגיע לכל פינה בחברה. כך נאמר על הענישה הראויה בעבירות אלו בפרשת סוארכה:
"העונש שנגזר על המשיבים הינו חמור, אולם כך גם מעשיהם. חומרתה של עבירת ייבוא סמים מסוכנים גבוהה ולא בכדי העונש המקסימלי לצידה הוא 20 שנות מאסר. עיון בפסיקה שהונחה לפנינו מלמדת על מגמה להחמיר בעונשם של יבואני סמים על דרך של מאסר בפועל לתקופות ממושכות גם כאשר מדובר בכמויות קטנות מזו שייבאו המשיבים ואף כאשר מדובר בקטינים".
עם זאת, הענישה היא לעולם אינדיווידואלית וכך יש לבחון את עניינו של המשיב.
11. ראשית יש לבחון את נסיבות ביצוע העבירה ובכללן את כמות הסם. אכן, נקבע כי המשיב לא היה מודע לסוג הסם. עם זאת, הפסיקה הטילה עונשים חמורים בהתאם לכמות הסם בעבירות יבוא. ראו למשל ע"פ 7141/07 מדינת ישראל נ' טראבין (3.11.2008) שם הוטלו על ידי בית משפט זה 11 שנות מאסר בפועל על כשליש הכמות (יש לציין כי שם הורשע המשיב בעבירות נוספות הנוגעות לשהייה בישראל). כאמור, מלאכת גזירת הדין אינה מתמטית, אך הכמות מהווה מרכיב חשוב בשיקולי בית המשפט, בעיקר נוכח פוטנציאל הנזק האפשרי לחברה שהוזכר לעיל. בענייננו, מדובר בכמות עצומה של למעלה מ-70 ק"ג של סם מסוכן. עוד יש לציין גם את דבקותו של המשיב בביצוע העבירה, כך שיום אחר יום, לאחר שהוטל ספק ביכולת לחמוק מתפיסה, המשיך לנסות ולקיים את חלקו בביצועה, אף שיכל לחזור בו מכך.
12. שנית, יש לבחון את מעמדו של המשיב בשרשרת יבוא הסם. בלדרות בנסיבות תיק זה אינה מהווה סיבה להקלה בעונשו. אמנם, כבלדר הוא לא היה בגדר מתכנן העבירה כולה, אולם חלקו היה תנאי הכרחי להצלחת ביצועה, שכן הוא סחב את שק הסמים וטשטש את עקבותיהם של ע' וק'. ושוב, אין דין אחד לכל בלדר ובלדר, אלא הענין ייבדק על פי חלקו במקרה הקונקרטי. יחד עם זאת, לא מצאנו כי במקרה דנן חלקו של המשיב הינו עילה להפחתה בעונשו.
שלישית, יש לבחון את נסיבותיו האישיות של המשיב ובכללן תסקיר שירות המבחן. אכן מעצרו הממושך של המשיב, הן מאחורי סורג ובריח והן במעצר בית, הטריד לא מעט את דעתנו, עם זאת, לא מצאנו כי לאחר שהוא הורשע יש לנסיבה זו שיקול משמעותי לקולה עד כדי הקלה בעונשו, בעיקר נוכח העובדה כי ימי מעצרו נוכו מתקופת המאסר שהוטלה עליו. באשר לגילו הצעיר ולתסקיר שירות המבחן החיובי בעניינו, לא מצאנו כי יש בכך כדי להטות את הכף לטובתו, נוכח חומרת העבירה והיקפה המשמעותי. בהקשר זה יש לציין כי שיתוף הפעולה של המערער עם רשויות החקירה הוא ראוי לציון והיווה נקודה נוספת לקולה במסגרת שיקולנו. לא נעלמה מעינינו העובדה כי הוא מסר את גרסתו מהרגע הראשון ובאופן מלא וסייע בניהול החקירה אל מול האחרים השותפים לפרשה. עם זאת, גם בכך אין בכדי להכריע לזכותו נוכח פוטנציאל הנזק האפשרי הנשקף ממעשיו.
אשר על כן, הגענו כאמור למסקנה כי יש לקבל את ערעור המדינה כך שעונש המאסר שיוטל על המשיב יעמוד על 7 שנות מאסר בפועל, יתר רכיבי גזר הדין יישארו על כנם.
ניתן היום, כ"ז בסיון התשע"ג (5.6.2013).