השופט ס' ג'ובראן:
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת י' אמסטרדם) בת"פ 39442-11-12 מיום 30.7.2013, במסגרתו הושת על המערער עונש של 38 חודשי מאסר בפועל ו-15 חודשי מאסר על תנאי.
כתב האישום
1. כתב האישום המתוקן מיום 4.4.2013 כולל שישה אישומים. על פי עובדות האישום הראשון, המערער, אב ל-11, התעלל ותקף החל משנת 2003 חמישה מילדיו הקטינים, על ידי הטלת עונשים שונים: חיובם לעסותו לאורך מספר שעות, ואם התעייפו, נרדמו או התיישבו בזמן ביצוע העיסוי, הכה אותם המערער באמצעות ידיו או חגורה; איסור על הקטינים לישון לאורך שעות ואף לילות שלמים; מינוי "שומר" מבין הקטינים בלילות בהם אסר עליהם לישון, שהיה אחראי על הכאת הקטינים אם נרדמו, והיה עליו לדווח על מספר המכות שנתן ולמי, כדי שהמערער יקבע מה העונש שיקבלו על הירדמותם; הכאת הקטינים באמצעות ידיו; הכרחת הקטינים לאכול כפות חרדל וכפות סחוג; ואיסור על הקטינים לדבר ביניהם לתקופה ארוכה. האישומים השני עד החמישי מתארים אירועים ספציפיים של ענישה מהסוגים שנמנו באישום הראשון. האישום השישי מתאר אירוע בו רצה להרתיע את הקטינים מגניבת כסף ממנו, והכה שניים מהם באמצעות חגורה, עד שנחבלו בכל חלקי גופם. בגין אישומים אלה, הואשם המערער בריבוי עבירות התעללות בקטין, לפי סעיף 368ג לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:חוק העונשין) (באישומים הראשון, השלישי, הרביעי והשישי) ובריבוי עבירות תקיפת קטין, לפי סעיף 368ב(א) סיפא לחוק העונשין (בכל האישומים).
בית המשפט המחוזי
2. ביום 8.4.2013 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן, בהמשך להודאתו במסגרת הסדר טיעון שלא כלל הסכמה באשר לעונש. כמו כן, לבקשת הצדדים, הורה בית המשפט המחוזי על קבלת תסקיר שירות מבחן בעניינו.
3. תסקיר שירות המבחן מצא כי המערער לקח אחריות על ביצוע העבירות, הביע חרטה על מעשיו וביקש להשתלב בטיפול לשינוי התנהגותו. שירות המבחן ציין כי המערער הציג את התנהגותו כניסיון לחנך את ילדיו, אך לא עלה בידו להסביר את האכזריות במעשים, ולא את העובדה שהמעשים נועדו לשרת את צרכיו. שירות המבחן גם שוחח עם אשתו של המערער והתרשם ממנה כאישה חלשה ומוגבלת שלא הצליחה להציב למערער גבולות, ועתה מרוכזת בקשייה, עת נותרה לבדה עם הילדים מאז המעצר. עוד צוין בתסקיר כי חלק מהילדים הוצאו מהבית לאחר המעצר בהסכמת המערער, והזוג מקבל את סמכות גורמי הרווחה, ומסכים לתוכניות הטיפול השונות של הילדים. שירות המבחן סיכם כי אמנם המערער לקח אחריות על מעשיו, אך עודנו מרוכז בצרכיו, אינו ער להשלכות מעשיו על ילדיו, לרבות תחושות האשמה שלהם ביחס למעצרו וכי יכולתו להפיק תועלת מטיפול בשלב האמור מוגבלת. לכן התסקיר לא כלל המלצה טיפולית בעניינו, ואף צוין כי יש להטיל על המערער ענישה מוחשית, שתמחיש לו ולילדיו את התייחסות הממסד לחומרת מעשיו.
4. במסגרת הטיעונים לעונש, עמדה המשיבה על חומרתם הניכרת של המעשים שביצע המערער ועל התקופה הארוכה על פניה הם נפרשו, וביקשה לאמץ לעבירות ההתעללות בקטינים, שכללו מניעת שינה, מתחם עונש הנע בין 12 ל-15 שנות מאסר בפועל, לעבירות באישומים הראשון עד החמישי מתחם עונש הנע בין 8 ל-18 חודשי מאסר בפועל, ולעבירות באישום השישי מתחם עונש הנע בין 12 ל-24 חודשי מאסר בפועל. באשר לעונש, ביקשה המשיבה, תוך שהיא מציינת את השיקולים לקולה שנשקלו בעניין המערער, לצבור את העונשים מהאישומים השונים ולגזור עליו תקופת מאסר דו ספרתית משמעותית ומאסר מותנה. המערער מנגד, הביא עדי אופי שהעידו על כך שהוא מסייע לזולת בקהילתו, וטען שאשתו וילדיו כמהים לשובו לתא המשפחתי. עוד ציין שהודאתו מעבירה מסר של הבנה לילדים, שלא פעל כשורה. המערער טען שעונש מאסר ממושך, כבקשת המשיבה, יפגע בילדים בצורה משמעותית, וזהו שיקול שיש לקחת בחשבון במתחם הענישה. עוד הוא עמד על רצונו להשתקם והסכמתו להוצאת הילדים מחוץ לבית לטובתם. באשר למדיניות הענישה הנהוגה, הציג המערער פסיקה אשר העונשים בה נעים בין 12 חודשי מאסר בפועל למקרה קיצון של 54 חודשי מאסר בפועל, וביקש להסתפק במאסר "בסביבות השנה", לטובת הילדים.
5. ביום 30.7.2014 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המערער. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על חומרת מעשיו, ועל האמירות החמורות לגבי מעשים אלה בפסיקה. לאחר מכן ציין בית המשפט המחוזי (בפסקה 27 לגזר הדין) כי: "עפ"י סעיף 40יג(ב) לתיקון מס' 113 ולאור הפסיקה המתייחסת לענישה גופנית כלפי ילדים והשפלתם, אני קובעת מתחם עונש אחד לכל האירועים נשוא אישומים 1-5 בהתחשב במספר העבירות ובזיקה ביניהן, ומתחם זה יעמוד על ענישה של 12-24 חודשים. מתחם הענישה של האירוע נשוא האישום השישי יעמוד על ענישה של 24-42 חודשים. לאחר ששקלתי את השיקולים לחומרה ולקולא בעניינו של הנאשם, החלטתי לחפוף את הענישה בין האישומים השונים". בהמשך לדברים אלה, גזר בית המשפט המחוזי את עונשו של המערער, כאמור לעיל.
הערעור
6. המערער טען כי לא ניתן בגזר הדין משקל להודאתו ולקיחת האחריות מצידו; לשיקולי השיקום של משפחתו; לקלון והבושה שיש בהרשעתו; לתסקיר המבחן שאמנם לא בא בהמלצה טיפולית, אך שיקף נטילת אחריות ושיתוף פעולה עם גורמי הרווחה. כמו כן, טען שגזר הדין ניתן ללא נימוקים מפורשים באשר לשיקולים שנלקחו בו בחשבון, כמצוות תיקון 113 לחוק העונשין. באשר למתחמים שנקבעו לאישומים השונים טען, כי לא ברור מדוע נקבע מתחם מחמיר פי שניים באישום השישי לעומת האישומים האחרים.
7. טרם הדיון הוגשו שני תסקירים משלימים של שירות המבחן. הראשון, שהוגש בחודש מרץ 2014, ציין שוועדת אלימות במשפחה שהתכנסה בעניינו של המערער העריכה כי רמת מסוכנותו גבוהה ולא המליצה על הוצאתו לחופשות. עוד נכתב כי המערער סירב להצטרף לתכנית טיפולית שהוצעה לו בבית הסוהר "רימונים", כיוון שלא רצה לעבור מבית הסוהר "מעשיהו", למרות שאין בו מענה מתאים לצרכיו הטיפוליים. צוין גם, שגורמי הטיפול בבית הסוהר התרשמו כי מדובר באסיר דל כוחות וחסר תובנה למעשיו ולחומרתם. שירות המבחן קיים פגישה עם המערער, ממנה עלה, כי גזר הדין העצים את תחושת העוינות והכעס שהוא חש כלפי הממסד, ונמצא שיכולתו לקחת אחריות על העבירות פחתה, הוא מרוכז בקורבנותו, וברצונו לקבל "הדרכה הורית" אך לא טיפול בהתנהגותו האלימה. לפיכך שירות המבחן מצא כי המערער אינו מעוניין בטיפול ואינו לוקח אחריות על הבעייתיות שבהתנהגותו, ולא בא בהמלצה להקלה בעונשו. בתסקיר השני, שהוגש בחודש מאי 2014 לא ניכר שינוי משמעותי וגם בו מסקנת שירות המבחן הייתה כי המערער מבטא חוסר עניין בטיפול בבעיית האלימות שלו, חסר תובנה לחומרת מעשיו והשלכותיהם, ונטייה למזער את היקף מעשיו וחומרתם.
8. בדיון לפנינו באת כוח המערער טענה שסירובו לעבור לבית הסוהר "רימונים" לשם קבלת טיפול נובע מריחוקו של בית סוהר זה ממשפחתו, באופן שיקשה על ביקורי אשתו וילדיו, המתקיימים מקצבה. באת כוחו גם חזרה על טיעוני הערעור ובראשם הנזק שמאסרו של המערער מסב למשפחתו, שנותרה בלעדיו וכמהה לשובו. מנגד, באת כוח המשיבה ביקשה לדחות את הערעור וטענה כי הענישה ראויה בנסיבות המקרה. באשר לרצון המשפחה לשובו של המערער לחיקה, טענה כי רצון כזה מוכר במקרים של התעללות הורית, ובהקשר זה הוסיפה כי האם, אשת המערער, אשר לא מנעה את התנהגותו של המערער במשך שנים, נותרה לבדה עם ילדים רבים והדבר קשה לה. עוד טענה כי מדובר במקרה מורכב ובהתעללות חמורה, ובנוסף לכך תסקיר שירות המבחן מציג תמונה שלילית.
דיון והכרעה
9. כידוע, הכלל לפיו ערכאת הערעור לא תתערב בחומרת העונש שנקבע על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים שריר וקיים גם לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין (ראו: ע"פ 1846/13 עמאש נ' מדינת ישראל, פסקאות 10-11 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (1.12.2013); ע"פ 5316/13 מסאלחה נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (9.12.2013)), ואף במקרים בהם תיקון 113 לא יושם כהלכתו אין הדבר מחייב בהכרח התערבות בתוצאה אליה הגיעה הערכאה הדיונית (ע"פ 2357/13 רוש נ' מדינת ישראל, פסקה י"ד-ט"ו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (6.10.2013) (להלן: עניין רוש); ע"פ 4124/13 יאסין נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (20.10.2013); ע"פ 6917/13 טייברג נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (23.12.2013); ע"פ 4815/13 אלעוקבי נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק דינו שלהשופט א' שהם (1.1.2014)).
אין חולק כי הוראות תיקון 113 לא יושמו בעניין לפנינו במלואן, בייחוד חובת ההנמקה בסעיף 40יד לחוק העונשין. גזר דין שניתן שלא בהתאם להוראות תיקון 113 לחוק העונשין, ודאי שלעניין חובת ההנמקה, מעמיד בית משפט זה בדילמה האם להשיבו לבית המשפט המחוזי לשם גזירת הדין מחדש, לגזור את הדין בעצמו או לבחון את התוצאה העונשית כשלעצמה (עניין רוש, בפסקה ט"ו; ע"פ 5653/12 ביידון נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (2.1.2014); ע"פ 6461/11 יאסין נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (22.1.2014)).
10. לאחר בחינה מצאנו כי העונש שנגזר על המערער מתון אם לא מקל ביחס לעבירות בהן הורשע ולכן אין בידינו לקבל את הערעור. לעניין זה נבקש להרחיב בעניין מדיניות הענישה הנהוגה, כיוון שבית המשפט המחוזי לא דן בה, ואף המשיבה לא טענה בעניין זה באופן מספק.
עיון בפסיקה בשנים האחרונות העלה לצערנו הרב מספר לא קטן של פסקי דין הדנים בעבירות תקיפה והתעללות בקטינים. כך למשל, בע"פ 813/02 מדינת ישראל נ' חבשי (18.3.2002) החמיר בית משפט זה את עונשו של מי שהורשע בהתעללות ותקיפת ילדיו הקטינים (אך גם את אשתו) לארבע שנות מאסר, תוך שציין שאינו ממצה עימו את הדין; בע"פ 4303/06 טויטמן נ' מדינת ישראל (16.10.2006) אושר עונש של שלוש שנות מאסר למי שהתעללה בילדיה הקטינים יחד עם בן זוגה, במשך כחצי שנה; בע"פ 9095/06 פלוני נ' מדינת ישראל (24.12.2007) אושר עונש של ארבע וחצי שנות מאסר על התעללות אב בפעוט באמצעות הטחתו בקיר, ומניעת טיפול רפואי ממנו, כמו גם במעשי אלימות נוספים כלפיו; בע"פ 8554/09 פלוני נ' מדינת ישראל (18.1.2010) נדחה ערעור על חומרת העונש בעניינו של מי שהתעלל ותקף במשך תקופה של כשנה וחצי בילדיו, לאחר שהושתו עליו 12 חודשי מאסר, במסגרת הסדר טיעון בו הגבילה המשיבה את הרף העליון של הענישה שביקשה ל-18 חודשי מאסר בפועל. שם ציינתי כי "מעשים שכאלו צריכים לגרור תגובה עונשית קשה ביותר, וחובה על בתי המשפט להכביד את ידיהם במקרים מעין אלו" וכן כי "בית המשפט המחוזי נהג עם המערער ביד קלה"; בפרשה קשה נוספת אישר בית משפט זה עונש של ארבע שנות מאסר הנגזר על אם שהתעללה ותקפה את ילדיה הקטינים במשך יותר משני עשורים. בפרשה זו ציינה השופטת ע' ארבל שהעונש מקל לאור מצבה הנפשי הירוד ותנאי מאסריה הקשים של המערערת. יוער גם כי בפרשה זו דובר בילדים שהפכו לבגירים כשהפרשה התגלתה (ע"פ 10166/09פלונית נ' מדינת ישראל (11.10.2010)); לאחרונה, בע"פ 1138/11 מדינת ישראל נ' פלוני (14.9.2011) החמיר בית משפט זה את עונשו של מי שהורשע בהתעללות בקטין מ-18 חודשי מאסר בפועל ל-30 חודשי מאסר בפועל, תוך שצוין שהדין אינו מוצה עם המשיב.
לדעתנו, די בפסקי דין אלו, בצירוף הנסיבות הקשות של ביצוע העבירות בהן הורשע המערער, כדי להגיע למסקנה אליה הגענו. זאת כמובן מבלי להתעלם מהנסיבות השונות לקולה אשר מנה המערער בערעור, ומנגד, תוך מתן משקל לתסקירים השליליים שהוגשו בעניינו.