השופט א' שהם:
פתח דבר
1. לפנינו ערעור על הכרעת הדין, אשר ניתנה על בית המשפט המחוזי מרכז, בתפ"ח 46728-02-11 (כב' השופטים ר' לורך, צ' דותן ו-ע' וינברג-נוטוביץ), ביום 26.1.2012, ועל גזר הדין שהושת על המערער, ביום 2.5.2012.
2. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בביצוע עבירות מין בנכדתו, ילידת 1979 (להלן: המתלוננת), החל משנת 1988, אז היתה המתלוננת כבת תשע שנים ועד לשנת 1991, עת מלאו לה כשתים עשרה שנים.
בית המשפט המחוזי הבהיר בהכרעת דינו, כי שוכנע שהמערער ביצע מעשים מיניים במתלוננת בין השנים 1987 ל-1991, כאמור בכתב האישום, ואולם מחמת התיישנות חלק מהעבירות, על המערער לתת את הדין רק בגין העבירות שביצע החל מיום 31.3.1988, הוא מועד כניסתו לתוקף של חוק העונשין (תיקון מס' 22), התשמ"ח -1988 ס"ח 1246, 62 (להלן: תיקון 22). עד לכניסתו לתוקף של תיקון 22, החדרת אצבעות לאיבר מינה של אישה הוגדרה בחוק העונשין כעבירה של מעשה מגונה, אשר בצידה עונש של שלוש שנות מאסר. משכך, ומכוח סעיף 24(2) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין), העבירות שביצע המערער עד ליום 31.3.1988 הינן מסוג עוון, אשר נוכח סעיף 9(א)(3) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב -1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) התיישנו בחלוף חמש שנים מיום ביצוען.
בגין המעשים שביצע בין השנים 1990-1988, הורשע המערער באינוס קטינה, שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים (ריבוי עבירות), לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(א)(3) כנוסחם בתיקון 22; וכן בתקיפה מינית באדם, שטרם מלאו לו שש עשרה (ריבוי עבירות), לפי סעיף 348(ב), כנוסחו בתיקון האמור. יש לציין, כי העבירה לפי סעיף 348(ג), בנסיבות סעיף 345(א)(3), אינה מוגדרת בתיקון 22 כעבירת "אינוס", אלא כעבירת "תקיפה מינית", המבוצעת באחת מנסיבות האינוס המנויות בסעיף 345, ואולם, הלכה למעשה, היא מתארת מעשה אינוס של אשה (ע"פ 638/02 פלוני נ' מדינת ישראל (31.3.2003)).
בעקבות המעשים שביצע המערער, בין השנים 1991-1990, הרשיעו בית המשפט המחוזי באינוס בן משפחה מתחת לגיל ארבע עשרה (ריבוי עבירות), לפי סעיף 351(א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(3) כנוסחם בחוק העונשין (תיקון מס' 30), התש"ן-1990, ס"ח 1329, 196 (להלן: תיקון 30), וכן בעבירת מעשה מגונה בבן משפחה מתחת לגיל ארבע עשרה (ריבוי עבירות), לפי סעיף 351(ג)(1), בנסיבות סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) לחוק , כנוסחם בתיקון 30.
3. במסגרת גזר הדין, הושתו על המערער 7 שנות מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים; והוא חוייב לפצות את המתלוננת בסך של 50,000 ש"ח.
כתב האישום והרקע להגשתו
4. על פי כתב האישום, בין השנים 1987 ל-1991, התגוררו המתלוננת ומשפחתה בדירה הצמודה לדירת המערער, והמערער נהג להשגיח על המתלוננת, כאשר הוריה שהו מחוץ לבית. במספר הזדמנויות רב, ובמועדים שאינם ידועים למשיבה, נהג המערער להכנס לחדרה של המתלוננת, בלילות, ובעודה ישנה, ללטף את פניה ואת גופה, להוריד את מכנסיה, לגעת באיבר מינה ולהחדיר את אצבעותיו לתוכו. בעת ביצוע המעשים, סימן המערער למתלוננת בתנועת ידו ,לבל תפצה את פיה.
5. הרקע העובדתי אשר הוביל להגשת כתב האישום תואר בפתח הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. מהאמור שם, עולה, כי במשך מספר שנים גרה משפחתה של המתלוננת בבית קטן (להלן: הבית הקטן), הצמוד לביתו של המערער, אשר באותה עת התגורר עם רעייתו ובתו הצעירה. במועד כלשהו, שלטענת המשיבה היה בשנת 1986, ולדידו של המערער בשנת 1984, עברה משפחתה של המתלוננת להתגורר בביתו של המערער (להלן: הבית הגדול), ואילו המערער ומשפחתו עברו להתגורר בבית הקטן. בין שני הבתים הפרידה דלת הזזה, וחדרה של המתלוננת, היה ממוקם בקומה השניה של הבית הגדול, בתחילת המסדרון, ובהמשך למדרגות העץ.
בהתאם למתואר בהכרעת הדין, חשפה המתלוננת בפני הוריה את דבר המעשים המיניים שנעשו בה, בשנת 1998, עת היתה כבת 19 שנים. בתחילה, במהלך מריבה עם אמה. בהמשך, סיפרה זאת גם לאביה, ואף טענה בפניו כי גם בת דודה, ל', נפגעה על- ידי המערער. לדברי המתלוננת, ל' סיפרה לה את הדברים, שנים קודם לכן, כאשר המתלוננת עצמה חשפה בפני ל', כי נפלה קורבן למעשי המערער. אבי המתלוננת שוחח עם ל', אשר אישרה את הדברים שמסרה המתלוננת, ובהמשך, משהמתלוננת סירבה להתלונן על המעשים במשטרה, פנה האב למערער, הטיח בו את פרטי התלונה, והודיע לו על ניתוק קשרי המשפחה עימו.
על פי הכרעת הדין, סירבה המתלוננת לקבל טיפול פסיכולוגי בעקבות חשיפת מעשי המערער, וכך, היא סיימה את שירותה הצבאי, נסעה לחו"ל ושהתה שם כחמש שנים. עם שובה לארץ, נישאה המתלוננת, והתגרשה כעבור זמן קצר. לאחר מכן, היא החלה לקבל טיפול פסיכולוגי ובמהלכו, ביום 1.2.2010, הגישה המתלוננת את תלונתה למשטרה. המערער נחקר לראשונה במשטרה ביום 9.2.2011, ובהמשך התקיים עימות בינו לבין המתלוננת, בעוד יתר העדות, אשר נחקרו במשטרה במסגרת הפרשה, סירבו להתעמת עימו.
תמצית פסק דינו של בית המשפט המחוזי
6. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום, אותן ביצע החל מיום 31.3.1988 ועד לשנת 1991, בהתבסס על עדותה של המתלוננת וחיזוקים רבים שנמצאו לה.
במסגרת הכרעת הדין, נתן בית משפט קמא את דעתו לזהירות הרבה הנדרשת בבחינת עדותה של המתלוננת, אשר העידה על מעשים שבוצעו לפני למעלה משני עשורים, כאשר מדובר "בזכרון אירועים מושהה, שאינו רציף, מודחק בחלק מהזמן". כמו כן התחשב בית המשפט בעובדה כי המעשים, מעצם טבעם, בוצעו ללא עדי ראייה, אשר אולי היו עשויים לסייע למערער להוכיח את חפותו. יחד עם זאת, סברה הערכאה הדיונית, לאור התרשמותה הבלתי אמצעית מהמתלוננת, כי מדובר בעדה מהימנה, וכי יש להשתית את הכרעת הדין על גרסתה המפלילה.
בית המשפט המחוזי הגיע למסקנתו האמורה בהסתמך על התנהגות המתלוננת במהלך עדותה, טון דיבורה ושפת גופה, כמו גם יחסה אל המערער בבית המשפט, ובמהלך העימות עמו במשטרה. עוד צוין בהכרעת הדין, כי המתלוננת לא ניסתה להעצים את מעשי המערער, במהלך עדותה, או להשחיר את פניו מעבר לנדרש.
בית משפט קמא דחה את גרסת ההגנה, לפיה המתלוננת "שינתה חזית" במהלך עדותה בבית המשפט, בהשוואה לעדותה במשטרה, בנוגע לתקופה בה בוצעו המעשים ולתדירותם, וקבע כי גרעין גרסתה זהה, ואין מדובר בשינויים מהותיים או שינויים שלא ניתן להם הסבר סביר, נוכח חלוף הזמן ואופי העבירות שבוצעו בה. יחד עם זאת, נתן בית משפט קמא את דעתו לעובדה שהמתלוננת לא ידעה לנקוב, באופן חד משמעי, בשנים בהן בוצעו בה המעשים, אלא העידה כי אלו בוצעו בבית הגדול ולאורך תקופה של כ-5-4 שנים. על כן, קביעת המועד בו החל המערער בביצוע המעשים, הושתתה על ראיות אחרות, שעניינן מועד החלפת הבתים ומעבר משפחת המתלוננת לבית הגדול, ובהן יומנה של ה.ט., בתו הצעירה של המערער ועדות אבי המתלוננת, מהן עולה כי המעבר התרחש בשנת 1986.
בית משפט קמא אף לא מצא מקום לקבל את השגות המערער בנוגע לטיב זכרונה של המתלוננת לגבי מעשיו. לעניין זה, נקבע בהכרעת הדין, בהסתמך על חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבה, כי זכרונה של המתלוננת אינו בגדר "זכרון מודחק", כפי שזה הוכר בפסיקה, מאחר שלאורך השנים היו למתלוננת הבלחות של זכרון, אודות מעשי המערער. עמדת המומחית שהעידה מטעם המערער, ד"ר קמפף-שרף, כי לא ניתן לקבוע אם גרעין זכרונה של המתלוננת הינו מציאותי ויתכן שזכרונה הובנה לאחר שהיתה עדה לאירוע דומה, נדחתה על-ידי בית משפט קמא. בית המשפט קבע, כי עמדה זו אינה מעוגנת בחומר הראיות, וכי אף ד"ר קמפף-שרף עצמה סייגה את מסקנתה בנוגע לאופי זכירת המעשים, במהלך עדותה בבית המשפט. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין בהכרעת דינו, כי אף אם היה בוחן את עדותה של המתלוננת, מתוך הנחה כי זכרונה אודות מעשי המערער הינו זכרון שהודחק באופן מוחלט, גם אז, ולנוכח החיזוקים האחרים לעדותה, היה מגיע למסקנה, כי מדובר בזכרון אמיתי ומהימן אודות המעשים שנעשו בה במציאות.