השופט י' עדיאל:
1. ביום 1.9.00, תחילת שנת הלימודים תשס"א, חברו יחד ארבעת המערערים, שהיו אז כבני 15-14 שנים, וביצעו בביתו של אחד מהם, עבירות מין במתלוננת, קטינה כבת 13 שנים. המערערים הורשעו ונגזר עליהם, בין היתר, עונש של 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל. ערעוריהם מופנים כלפי גזר הדין.
להלן יכונו המערערים על-פי סדר הופעתם כנאשמים בכתב האישום שהוגש נגדם: המערער בע"פ 4335/04 יכונה המערער 1; המערער בע"פ 4432/04 הוא המערער 2; המערער בע"פ 4272/04 יהא המערער 3; והמערער בע"פ 4471/04 ייקרא המערער 4.
הרקע העובדתי
2. במועד הנזכר, בשעת ההפסקה בבית הספר, ביקש המערער 2 (באמצעות אדם אחר) מהמתלוננת, אשר למדה בכיתה המקבילה לכיתתו, כי תגיע לשוחח עמו. בסמוך לאחר מכן, ביקש ממנה המערער 2 שתעלה עמו לבית המערער 1, ולאחר שנכנסו לדירה, סגר המערער 2 את הדלת. בדירה המתינו המערערים 1 ו-3, ובשלב מאוחר יותר הצטרף אליהם גם המערער 4. לאחר מכן נעל המערער 2 את דלת הבית. משך כל זמן שהייתה בדירה, מנעו המערערים 1 ו-3 מהמתלוננת לצאת מהדירה, עד שתעשה את מבוקשם.
המערער 2 דרש מהמתלוננת כי תעשה מעשה סדום אוראלי, בו ובמערערים האחרים. חרף התנגדותה של המתלוננת, שהובעה בדברים, בצעקות ובבכי, ביצעו בה המערערים, בזה אחר זה, מעשי סדום אוראליים, תוך שהם מחדירים את איבר מינם לפיה. הראשון מבין המערערים היה המערער 2, ואחריו המערערים 1 ו-3, עד שהגיעו לסיפוקם המיני מחוץ לפיה של המתלוננת. כשרצתה המתלוננת לצאת מהדירה, דרש ממנה המערער 4 כי תבצע גם בו מעשה סדום אוראלי, תוך איום, כי לא תצא מהדירה עד שתעשה כן. המתלוננת נאלצה לעשות מעשה סדום אוראלי גם במערער זה.
אם לא די בכך, במהלך המעשים האמורים, אילץ המערער 1 את המתלוננת להוריד את חולצתה, ומישש את חזה מאחור, בזמן שהמערער 3 מחדיר את איבר מינו לפיה, ואף נוגע בעצמו בחזה של המתלוננת.
ההליך בבית המשפט המחוזי
3. ביום 16.9.01 הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע כתב אישום אחד נגד ארבעת המערערים, אשר כפרו בביצוע המעשים המיוחסים להם. רק לאחר שנשמעה עדות המתלוננת, ולאחר שנחקרה בחקירה נגדית על-ידי באי כוחם של כל המערערים, הגיעו הצדדים להסדר טיעון לפיו חזרו בהם המערערים מכפירתם בכתב האישום המקורי. כתב האישום תוקן, והמערערים הודו בעובדות שבכתב האישום המתוקן. יחד עם זאת, לא הייתה הסכמה בין הצדדים בשאלת הרשעתם של המערערים, ולא הייתה הסכמה לעניין העונש או דרכי הטיפול.
4. בעקבות הודייתם, קבע בית המשפט המחוזי כי כל המערערים עברו עבירה של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיפים 345(א)(1) + (3) + (ב)(1) + (5) לחוק העונשין, התשל"ז -1977 (להלן - החוק או חוק העונשין). לגבי המערערים 1 ו-3 נקבע בנוסף, כי עברו עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיפים 345(א)(1) + (3) +(ב)(1)+(5) לחוק (בטעות נכתב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לגבי כל הסעיפים הנזכרים, (2) במקום (ב)). לגבי המערער 2 נקבע כי עבר גם עבירה של כליאת שווא לפי סעיף 377 לחוק העונשין. המערער 4 צירף לעניין העונש כתב אישום נוסף שהיה תלוי ועומד נגדו בבית משפט שלום לנוער, והודה במיוחס לו בתיק זה. על-פי המתואר באותו תיק, ביום 23.5.00 גרם המערער 4 היזק בזדון לרכב עומד, על-ידי כך ששבר את חלון הרכב. על-פי הודייתו, קבע בית המשפט קמא כי המערער 4 עבר בנוסף עבירה של חבלה ברכב לפי סעיף 413ה לחוק העונשין.
5. משנקבע כי המערערים ביצעו את המעשים המיוחסים להם, הורה בית המשפט המחוזי לשירות המבחן לנוער (להלן - שירות המבחן) להגיש תסקירים בעניינם של המערערים, כהוראת סעיף 22 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 (להלן - חוק הנוער).
בעניינו של המערער 1 המליץ שירות המבחן, באותה עת, לא להסתפק בדרך טיפולית, בשל אישיותו התלותית של המערער. הומלץ על הפנייתו של מערער זה לעבודות שירות לתועלת הציבור ולטיפול, וכן על הפניית הוריו לסדנת הורים. לגבי המערער 2, סבר שירות המבחן כי זה לוקח אחריות מלאה על התנהגותו, בולטת אצלו רגישות גבוהה בכל הנוגע לעבירה, וקיימת סבירות נמוכה שהוא יחזור בעתיד על מעשים כגון אלה. נוכח גילו בזמן האירוע, אשר היה פחות מ-14 שנים, חלוף הזמן מביצוע העבירה וכוונותיו העתידיות להתפתח כשחקן כדורגל מקצועי, הומלץ לא להרשיעו, ולהעמידו לפיקוח למשך שנה לצורך טיפול פרטני. כן הומלץ לדון את המערער 2 לביצוע עבודות שירות למען הקהילה, ולחייבו בהפקדת התחייבות כספית גבוהה. דומות לכך היו המלצות שירות המבחן בעניין המערער 3. שירות המבחן מצא כי המערער 3 ביצע את העבירה בהיותו נתון במשבר ובבלבול, עקב קרע בין הוריו שהסתיים בגירושיהם. הומלץ לא להרשיעו, ולהטיל עליו שירות לתועלת הציבור לתקופה ארוכה והפקדת התחייבות גבוהה. כן הומלץ לשלב את המערער 3 בקבוצה טיפולית לעברייני מין, ואת משפחתו בטיפול משפחתי. לגבי המערער 4 העריך שירות המבחן, בשונה מהערכתו לגבי המערערים האחרים, כי מערער זה אינו בשל לטיפול, ועל כן לא ניתנה כל המלצה טיפולית בעניינו.
6. בית המשפט המחוזי לא קיבל את המלצות שירות המבחן בעניין המערערים 3-1. שופטי ההרכב היו תמימי דעים כי יש להרשיע את כל המערערים בביצוע העבירות. כן נגזרו על כל אחד מהמערערים, פה אחד, העונשים הבאים: מאסר על תנאי של 12 חודשים למשך 3 שנים מיום השחרור מבית הסוהר, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירות המפורטות בסימן ה' של פרק י' לחוק העונשין (למעט עבירות על סעיפים 349(א) ו-352 לחוק); כן חוייב כל אחד מהמערערים בתשלום פיצוי למתלוננת, בסך 10,000 ש"ח. לעומת זאת, שופטי ההרכב נחלקו בדעותיהם לגבי תקופת המאסר לריצוי בפועל שיש להשית על המערערים. שופטי הרוב (הנשיא י' פלפל והשופטת ר' יפה-כ"ץ) גזרו על המערערים 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל (בניכוי ימי המעצר), בתיתם משקל רב לחומרת המעשים ולסברתם כי ברקע המשפחתי של המערערים, כפי שתואר בתסקירי שירות המבחן, אין הסבר למעשיהם האכזריים. לעומתם, שופט המיעוט (השופט נ' הנדל) סבר כי יש להסתפק בעונש של שנת מאסר אחת, תוך העדפת שיקולי שיקום על-פני שיקולי הרתעה, נוכח העובדה כי מדובר בנאשמים שהם קטינים.
7. הערעורים שלפנינו הם ערעורי ארבעת הנאשמים על חומרת העונש, ובעיקר על עונש המאסר לריצוי בפועל. המערער 3 אף מבקש בערעורו כי הרשעתו תבוטל.
נציין, כי ביצוע עונשי המאסר שנגזרו על המערערים עוכב עד כה על-פי החלטותיו של בית משפט זה (השופט י' טירקל בע"פ 4272/04 ו-4335/04, והשופטת ד' ביניש בע"פ 4432/04 ו-4471/04), עד להכרעה בערעורים.
תסקירי שירות המבחן
8. בעניינו של המערער 1 הוגשו ארבעה תסקירי שירות מבחן. הראשון (מיום 14.7.03) הוגש לבית המשפט המחוזי. שלושת הנותרים הוגשו לבית משפט זה. בתסקיר העדכני, מיום 23.1.05, מצויין כי כיום המערער 1 עובד במסעדה כעוזר טבח, ומשחק כשחקן כדורגל מקצועי בקבוצה. צויין, כי שירות המבחן ממשיך ביישום התכנית הטיפולית שהותוותה עבור המערער 1, וכי הוא מגלה אחריות ומשתף פעולה עם שירות המבחן. בהמשך למתואר בתסקירים הקודמים, סבור שירות המבחן כי ניתן לזהות שינוי משמעותי ביכולתו של מערער זה לגלות תובנה בנוגע לחומרת המעשה ולסיבות שהביאוהו לביצוע העבירה, וכי הוא מסוגל לגלות רמה גבוהה יותר של אמפתיה למתלוננת. הוא אף חש צער רב על בני משפחתו שחשים בושה וצריכים להתמודד עם הליכי המשפט הפלילי. עוד מצויין, כי הורי המערער 1, אשר על-פי תסקיר שירות המבחן מיום 14.7.03 הטילו על המתלוננת את רוב האשמה, והציגו עמדות מזלזלות ופוגעות כלפיה, עתידים להשתלב בימים אלה בקבוצת הורים. על כן, דבק שירות המבחן בהמלצתו הטיפולית, לפיה המערער 1 יבצע עבודות שירות לתועלת הציבור בהיקף של 500 שעות משך תקופה של חצי שנה, תחת פיקוח שירות המבחן אשר יעביר דיווח לבית המשפט עם תום התקופה; תשלום פיצוי כספי למתלוננת; והפקדת ערבות עצמית גבוהה להבטחת הימנעות המערער 1 מביצוע עבירה דומה בעתיד.
9. גם בעניינו של המערער 2, הובאו לעיוננו מספר תסקירים של שירות המבחן. על-פי האחרון שבהם, מיום 19.1.05, המערער 2 עובד כיום במפעל אלקטרוניקה, ומשחק כשחקן כדורגל מקצועי. הוא המשיך ביישום התכנית הטיפולית שהותוותה לו, והוא ממלא אחר כל דרישותיה. על-פי שירות המבחן, ניתן לזהות באופן ברור שינוי משמעותי ביכולתו של המערער 2 לקחת אחריות על ביצוע העבירה, ולגלות אמפתיה כלפי המתלוננת. התרשמותו של שירות המבחן היא כי המערער 2 חש ששילם עד כה מחיר כבד בגין העבירה שביצע; ההליכים המשפטיים המתמשכים, תחושת אי הוודאות בנוגע לעתיד, וגדיעת שאיפת חייו להיות שחקן כדורגל מקצועי. הוריו של המערער 2 עומדים בימים אלה להשתלב בקבוצת הורים. שירות המבחן עומד על דעתו כי אין להרשיע את המערער 2, וכי יש להסתפק בהמלצה הטיפולית, היינו: הטלת 500 שעות של שירות לתועלת הציבור לתקופה של חצי שנה תחת פיקוח שירות המבחן, והעברת דיווח לבית המשפט עם תום התקופה; תשלום פיצוי כספי למתלוננת; והפקדת ערבות עצמית גבוהה בה יתחייב להימנע מביצוע עבירה דומה בעתיד. אף אם יוחלט על שליחת המערער 2 למאסר בפועל, המלצת שירות המבחן היא כי יהא זה מאסר לתקופה קצרה, שתרוצה בעבודות שירות.
10. תסקירי המבחן בעניין המערער 3 מתארים את תחושותיו של המערער ואת אורח החיים שסיגל לעצמו מאז ביצוע העבירות. מהתסקיר האחרון (מיום 20.1.05) אנו למדים כי כיום עובד המערער 3 במסעדה כעוזר טבח, ובמקביל עובד במשרד תיווך השייך לאחיו. מצויין, כי המערער 3 חש כי שילם מחיר כבד בשל מעשיו, בכלל זה ההליכים המתמשכים, תחושת הבושה, חוסר הוודאות בנוגע לעתידו והדרכים שנחסמו בפניו בשל העבירה. במהלך הטיפול, נמסר, ניכר שינוי משמעותי אצל המערער 3 בלקיחת האחריות על העבירה, בתחושת האשמה כלפי המתלוננת, ובהבנה כי מדובר במעשה מוטעה ואסור שנעשה מתוך בחירה. שירות המבחן עומד על המלצתו כפי שהובעה לפני בית המשפט המחוזי, ובעקבות התקדמות הטיפול הוא סבור שיש להטיל על מערער זה לבצע שירות לתועלת הציבור במשך 500 שעות לתקופה של חצי שנה, תחת פיקוח שירות המבחן; תשלום פיצוי כספי למתלוננת; והפקדת ערבות עצמית גבוהה להימנעות מביצוע עבירה דומה בעתיד. עוד נמסר בתסקיר, כי הוריו של המערער 3 עתידים להשתלב בקבוצת הורים. אם בכל זאת יושת מאסר בפועל, ממליץ שירות המבחן כי העונש ירוצה בעבודות שירות.