פסק-דין בתיק ע"פ 36347-12-10

1.         ערעור על הכרעת דין וגזר דין שניתנו ע"י בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת א' זיסקינד), על פיהם הורשע המערער בשלוש עבירות גניבה בידי עובד ובזיוף. בגין העבירות שביצע, נגזר על המערער עונש של 42 חודשי מאסר לריצוי בפועל, מאסר על תנאי, קנס ופיצוי למתלוננים (ת"פ 1284/10).

2.         נגד המערער הוגש כתב אישום, הנושא שלושה אישומים, אשר כל אחד מהם מייחס למערער עבירה של גניבה בידי עובד, לפי ס' 391 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בגין גניבת רכושם של קשישים בביתם עבד כמטפל סיעודי. באישום הראשון יוחס למערער גם זיוף, עבירה לפי ס' 418 לחוק.

על פי האישום הראשון, עבד המערער כמטפל סיעודי של הקשיש דוד לוין, יליד 1930, במשך כחצי שנה. במסגרת עבודתו מסר המתלונן למערער את כרטיסי האשראי שלו, על מנת שיבצע עבורו קניות וימשוך סכומי כסף לפי בקשתו. במהלך תקופה זו נהג המערער למשוך סכומי כסף שונים מחשבונו של המתלונן, שלא ברשות, בין היתר על מנת להמר בדוכני פיס שונים, ובסה"כ גנב מן המתלונן סך 71,330 ש"ח. בנוסף, גנב המערער מן המתלונן שיק בו זייף את חתימת המתלונן ופדה באמצעותו סך 5,000 ש"ח על מנת לשלם על הימוריו. המערער גנב שיק נוסף בו לא עשה שימוש.

על פי האישום השני, עבד המערער כמטפל סיעודי של הקשיש חיים נחמה במשך כשנה. במהלך עבודתו גנב מכספת שבדירת המתלונן, במועדים שונים, סך 50,000 דולר במזומן וכן תכשיטים אותם מכר בסכום של כ- 6,000-7,000 ש"ח.

על פי האישום השלישי, עבד המערער כמטפל סיעודי של הקשישים רוחמה ויוסף זקאים במשך כשלושה חודשים. במהלך עבודתו, גנב מן המתלוננים סך 7,000 דולר שהוחבאו בחדר השינה שלהם.

3.         הצדדים הגיעו להסדר טיעון לפיו יתוקן כתב האישום באופן שסכום הגניבה באישום השני יעמוד על 10,000 דולר, המערער יודה בעובדות כתב האישום המתוקן ויורשע. עוד  הוסכם כי הצדדים יטענו מאוחר יותר בשאלה המשפטית האם יש להרשיע את המערער בגניבה ממעביד או בגניבה, ובית המשפט יכריע בעניין. הסדר הטיעון לא כלל הסכמה באשר לעונש. בהכרעת דין שניתנה בסמוך לאחר הודעת הצדדים, הרשיע בית המשפט את המערער בגניבה בידי עובד. בהמשך, לאחר שהובאו ראיות לעונש, ולאחר שנשמעו טענות הצדדים באשר להוראת החיקוק בה יש להרשיע את המערער ובעניין העונש, הרשיע בית המשפט את המערער בשלוש עבירות של גניבה בידי עובד, ובזיוף. בית המשפט קבע כי אף שהמערער הועסק בבית המתלוננים מטעם חברות סיעוד שונות ששילמו את שכרו וקבעו את תנאי העסקתו, הרי נוכח חובת הנאמנות שחלה על המערער ביחסיו עם המתלוננים, במיוחד עקב מצבם הסיעודי של המתלוננים ותלותם בו, יש לראות את המערער כעובדם של המתלוננים. בית המשפט הוסיף וגזר את דינו של המערער ל-42 חודשי מאסר, מאסר על תנאי לתקופה של 10 חודשים, קנס בסך 5,000 ש"ח, ופיצוי למתלוננים: למתלונן באישום הראשון - סך 76,000 ש"ח, למתלונן באישום השני - סך 42,000 ש"ח, ולמתלוננים באישום השלישי - סך 26,600 ש"ח. 

4.         ב"כ המערער טוען כי טעה בית משפט קמא בהרשיעו את המערער בגניבה בידי עובד. לטענתו, ועל כך, כאמור, אין חולק, הועסק המערער ע"י חברה קבלנית אשר העניקה שירותי סיעוד לקשישים, ושכרו שולם ע"י אותה חברה. על פי המבחנים הנוהגים בדיני העבודה, כפי שהותוו בפסיקה, לא נתקיימו בין המערער לבין המתלוננים יחסי עובד-מעביד. אם כך הוא הדבר על פי דיני העבודה, יש להחיל מבחן זה, מכוח קל וחומר, בדין הפלילי, בבחינת פירוש המקל עם המערער, ואין להרשיע את המערער בגניבה ממעביד בגין גניבת נכסי המתלוננים. בהודעת הערעור שהגיש, השיג המערער גם על כך שבית משפט קמא נתן הכרעת דין מרשיעה, מיד עם הודאת המערער בעובדות, ובטרם נשמעו טענות הצדדים בעניין הוראת החיקוק המתאימה, אולם בעת הדיון בערעור לא עמד על טענותיו הדיוניות בעניין זה. המערער הוסיף וטען כי בית משפט קמא החמיר עמו יתר על המידה עת גזר את עונשו ל-42 חודשי מאסר בפועל, וכי מן הראוי להקל בעונשו. לעניין זה הוא טוען כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, נטל המערער אחריות למעשיו והודה, כבר בחקירתו במשטרה, כי ביצע את המעשים בהם הורשע, ואף הוסיף ושטח בפני חוקריו אירועים נוספים של גניבה מן המתלוננים. בית משפט קמא אף לא נתן את המשקל הראוי לתסקיר שירות המבחן, אשר בחן את עניינו של המערער ביסודיות, והמליץ, כי ככל שיוטל על המערער עונש מאסר, תהא זאת תקופת מאסר קצרה. המערער הוסיף וטען כי בית המשפט זקף לחובתו את העובדה שלא השיב למתלוננים את סכומי הגניבה, אף שהוא מכור להימורים, מהם לא הצליח להיגמל חרף ניסיונות גמילה שעשה בעבר. עוד נטען כי חרף העבירות, ביצע המערער את עבודתו בסיעוד הקשישים במסירות רבה ומעד רק בשל התמכרותו. המערער הוסיף וטען כי לא ניתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות הקשות, כפי שהן עולות מתסקיר שירות המבחן.

5.         באשר להרשעה, בדין מצא בית משפט קמא כי יש להרשיע את המערער בגניבה בידי עובד. סעיף 391 לחוק העונשין קובע כי "עובד הגונב דבר שהוא נכס מעבידו...דינו - מאסר שבע שנים". החוק איננו קובע מיהו "עובד" לצורך עבירה זו. יחד עם זאת נקבע בפסיקה כי "..המבחנים לקביעת יחסי עובד-מעביד בדיני העונשין עשויים, לעתים, להיות שונים מאלה המקובלים בדיני העבודה" וכי "בכגון דא אופי התפקיד הוא המבחן המכריע" (ע"פ 288/81 קישלס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 617). עוד צוין כי "עובד" אינו חייב להיות מי שמקבל שכר ממעבידו, והמבחן החל הוא האם בנסיבות העניין חב הנאשם לבעל הנכס 'חובת נאמנות' של עובד למעביד (ע"פ 334/72 פוקס נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 241,  י. קדמי, על הדין בפלילים, חלק שני, בע' 700, וראה גם ע"פ 624/81 וינטראוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 376). נקבע גם כי אדם הממלא תפקיד אצל אדם אחר ולפי הנחיותיו, עשוי להיות "עובדו" לצורך דיני העונשין, גם אם שכרו משולם ע"י גורם אחר (ראה ע"פ 328/61 טבנקין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 788, כן ראה ענין קישלס לעיל). בענייננו, אף שהמערער קיבל את שכרו מחברות סיעוד, עבד המערער בביתם של המתלוננים, פעל על פי הנחיותיהם, וחב להם חובת נאמנות. לפיכך, צדק בית משפט קמא בקובעו כי יש לראות את המערער כ"עובד" לצורך עבירה זו. מן הפן הדיוני יוסף, כי טעה בית משפט קמא בהרשיעו את המערער בגניבה ממעביד, מיד עם הודאתו בעובדות כתב האישום ובטרם נשמעו טענות הצדדים בעניין סעיף החיקוק ההולם את העובדות. ואולם, עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי מדובר בטעות שאופיה "טכני" בלבד אשר לא גרמה לעיוות דין, שכן מיד לאחר הכרעת דין זו התייחס בית המשפט, בהחלטה שנתן, לצורך להכריע בשאלה באיזו עבירה יש להרשיע את המערער, האם "בגניבה ממעביד או גניבה סתם" (בע' 9 לפרוטוקול). בהמשך שמע בית משפט קמא את טענות הצדדים לענין הוראת החיקוק ולענין העונש ונתן את פסק דינו. המערער, כאמור, לא עמד על טענותיו בסוגיה הדיונית.

6.         אשר לעונש. המעשים שבוצעו ע"י המערער נושאים עמם חומרה מיוחדת. המערער בחר כקורבנותיו את החלשים והפגיעים ביותר, קשישים סיעודיים שהיו בטיפולו. המערער ניצל את חולשתם של מטופליו, את תלותם ואת אמונם בו, וגנב מהם סכומי כסף ניכרים. הגניבות לא בוצעו באחת, אלא במעשי גניבה רבים, אשר בשללם עשה המערער שימוש לצורך הימוריו. חמור מכך. עבירות אלו לא היו בגדר מעידה ראשונה של המערער. למערער הרשעה קודמת בעבירות גניבה שבוצעו בנסיבות דומות, בהן גנב המערער את כספו של נכה המרותק לכסא גלגלים, ועשה בו שימוש להימוריו. כבר אז עמד בית המשפט על כך שמעשי המערער "לוקים במעילה קשה באמונו של אדם נכה, שיחד עם אשתו (המוגבלת אף היא), שכר את שירותיו של הנאשם כדי שיסייע בידו ויקל מעל על חייו. תחת לעשות זאת, שלח הנאשם את ידו ברכושו של האיש, לא אחת ולא שתיים, אלא לאורכה של תקופה, ומשך מחשבונו סכום כסף משמעותי" (ת"פ (י-ם) 4207/02). כפי שציין בית משפט קמא, היה המערער מודע להתמכרותו להימורים ולהשלכותיה, ובמקום לטפל בהתמכרותו, בחר להעמיד את עצמו בנסיבות המזמינות חזרה על מעשיו. נוסיף כי בית המשפט העליון עמד לא אחת על החומרה המיוחדת הטמונה בעבירות המבוצעות נגד אוכלוסיית הקשישים, ועל הנזק הנגרם לתחושת הביטחון של הקשיש, מעבר לפגיעה הכלכלית (וראה ע"פ 5213/06 וונדמו נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 9.5.07). עוד נאמר כי "גניבה בדרכי עורמה מקשישים הינה מן המעשים הנקלים ביותר ויש בה מימד חמור שבעתיים מכל מעשה גניבה אחר... אשר על כן מצווים בתי המשפט להכביד את ידיהם כנגד אלו הרומסים ברגל גסה את ביטחונם האישי של הקשישים וגוזלים את רכושם בדרכים נלוזות" (רע"פ 5066/09 אוחיון נ' מדינת ישראל,ניתן ביום 22.4.10). אכן, המערער הודה במעשיו. בית משפט קמא ציין את הודאתו, ואף זקפה לזכותו. יחד עם זאת, עמד בית המשפט על כך שהודאה זו, כפי שתואר בתסקיר שירות המבחן, לא כללה הפנמה של חומרת מעשיו וחרטה על הנזק שגרם למתלוננים ולמשפחותיהם. בית המשפט קמא סקר בגזר דינו בהרחבה את כל השיקולים הרלבנטיים לגזירת עונשו של המערער, והעונש שגזר איננו חורג מרף הענישה הראוי בעבירות מעין אלו.

הערעור נדחה, על שני חלקיו.

ניתן היום,  י"א  באדר ב תשע"א, 17 במרץ 2011, במעמד המערער וב"כ הצדדים.