השופטת מ' נאור:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע שהרשיע (ברוב דעות) את המערער במעשה אונס, מעשה סדום ואיומים, עבירות לפי סעיפים 345(ב)(3)(4), 347(ב) בנסיבות 345(ב)(4) ו-192 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. דעת הרוב (השופט נ' הנדל אליו הצטרפה השופטת ר' יפה-כ"ץ) היתה שיש להרשיע את המערער בעבירות הנזכרות. סגן הנשיא (י' פלפל) היה בדעה שיש לזכותו מחמת הספק.
2. על תחילת האירוע אין חולק: ב-8.9.01 בסמוך לשעה 22:00 נפגשו המערער והמתלוננת, אישה כבת 40, בקיוסק בבאר-שבע. השניים הם יוצאי ברית המועצות לשעבר. בין השניים לא היתה היכרות קודמת. התפתחה ביניהם שיחה והם שתו יחד. לאחר מכן הציע המערער למתלוננת לבוא לביתו; לגרסת המערער היוזמה לבוא לביתו היתה של המתלוננת דווקא, אך אין חולק שבהסכמה הגיעו השנים לבית. בידי המתלוננת היה בקבוק וודקה שקנתה בקיוסק. המערער, המתלוננת, ואדם נוסף שהתגורר עם המערער - איגור שמו - שתו יחד. על מה שהתפתח מאוחר יותר חלוקות הדעות. המתלוננת טענה כי היא ביקשה ללכת לביתה אך המערער לא אפשר לה לעשות כן. הוא היכה אותה בפניה ובגופה, הפשיט אותה מבגדיה ואנס אותה מספר פעמים, "מקדימה ומאחורה", כלשונה. המתלוננת איבדה את הכרתה והתעוררה לפנות בוקר. היא חטפה את חולצתה ונסה על נפשה. חזייתה, תחתוניה, מכנסי טייץ שלה ותיקה - אותו השאירה במטבח - נשארו בדירה. היא לקחה פלאפון של המערער שהיה מונח על השולחן. אחרי שברחה מן הדירה הלכה ברגל לביתה המרוחק מדירת המערער, כשרק חולצתה לעורה, והיא הסתתרה בכל פעם שחלפה מכונית, כדי שלא יראוה במצבה זה. בפתח הבית המתין לה חברה, בוריס שמו.
3. המערער טען לעומתה כי לא היכה את המתלוננת, ולא קיים עימה יחסי מין. מה שאירע לדבריו הוא שהמתלוננת לקתה בהתקף אפילפסיה והיא נפלה על הריצפה. הוא לא ידע כיצד לטפל בעניין וכיסה את המתלוננת בסדין. לפנות בוקר גילה כי המתלוננת נעלמה ודלת הבית נשארה פתוחה. תיקה של המתלוננת אכן נשאר בביתו (ובשלב מאוחר יותר מצאה אותו שם המשטרה). לטענת המערער, המוכחשת על ידי המתלוננת היא לקחה עימה חפצים נוספים - שני זוגות משקפי שמש, שעון ו-75 שקלים שהיו בארון. כבר כאן יצוין כי בגרסתו של המערער במשטרה מול גרסתו בבית המשפט היו כמה סתירות ובהן שתי סתירות בעלות משמעות. סתירה אחת נוגעת לשאלת נוכחותו של איגור באירוע. בבית המשפט טען המערער כי איגור היה עמו כל העת ויצא מהבית רק לפנות בוקר; במשטרה טען כי איגור עזב בשעה מוקדמת כשהמתלוננת התחילה להתגלגל על הריצפה. לא עלה בידי אף אחד מהצדדים לאתר את איגור ולהביאו כעד. סתירה אחרת נגעה לשאלה אם המתלוננת היתה עירומה בביתו. במשטרה טען המערער כי המתלוננת, בשכרותה, פשטה את בגדיה והחלה לרקוד; בבית המשפט טען שלא כך היה וכי לא כך אמר במשטרה. הודעותיו במשטרה הוגשו בהסכמה.
4. גם על מה שארע מאז יצאה המתלוננת את דירת המערער ועד שעורבה המשטרה בעניין, כפי שיתואר, חלוקות הדעות. בידי המתלוננת היה, כזכור, ולפי כל גרסה שהיא, פלאפון של המערער. אין חולק על כך כי נקבעה פגישה ליד סופר-פארם הסמוך לבית המערער לשם החלפת הפלאפון בתיק שהשאירה המתלוננת. לקראת פגישה זו עורבה המשטרה על ידי המתלוננת או מי מטעמה. המשטרה שמה מארב למערער. לפגישה הגיע חבר של המערער ולא המערער עצמו. בידי החבר לא היה תיקה של המתלוננת. המשטרה נכנסה לפעולה: נערך חיפוש בביתו של המערער ובחצרו. בחצר ליד פח הזבל נמצאה שקית ובה, בין השאר, נעליה של המתלוננת, חזייתה, תחתוניה ומכנסי הטייץ שלה. בתוך הדירה נמצא התיק. המערער טען כי לא הוא שהניח את השקית ליד פח הזבל. סניגורו, עו"ד אבן ברי, הצביע בפנינו על אפשרות לפיה היו אלה המתלוננת וחברה שהניחו את השקית. המתלוננת וחברה תיארו בעדויותיהם שלפני הפניה למשטרה הם חיפשו בבוקר, ללא הצלחה, את ביתו של המערער. מהשקית לא נלקחו טביעות אצבעות.
5. המערער מסר בהסכמתו דגימות דם. המתלוננת נבדקה ביום 9.9.01. על פי חוות דעת מומחה של אשירה זמיר מהמחלקה לזיהוי פלילי במשטרה, בארבעת המטושים שנלקחו מהמתלוננת לא נמצאו בהסתכלות מיקרוסקופית תאי זרע. עורכת חוות הדעת מסרה חוות דעת נוספת לבקשת הפרקליטות בה צוין: "אני מבקשת להבהיר כי אחת המוסכמות בביולוגיה פורנזית היא כי אי קבלת תוצאה בבדיקה של חומר מסויים אינה מעידה על העדרו של חומר זה במוצג הנבדק. לכן במקרה זה שבו לא מצאתי תאי זרע, לא ניתן לשלול באופן מוחלט את האפשרות כי על המטושים היו תאי זרע שלא נתגלו בבדיקה. מאידך, אין בכך כדי לתמוך בהשערה זו". חוות הדעת של המומחית הוגשו בהסכמה, והמומחית לא נחקרה על חוות דעתה.
6. סניגורו של המערער טען בערכאה הראשונה וטוען גם לפנינו כי תוצאות הבדיקה
חייבות היו להביא לזיכויו של המערער. הוא מצביע על כך שבגרסתה הראשונה של המתלוננת במשטרה היא סיפרה על כמה מעשי אונס וכן על כך שהמערער בא על סיפוקו בתוכה פעם אחת "מלפנים" ופעם נוספת "מאחור". רק בעדותה טענה המתלוננת כי אינה בטוחה "שהוא גמר בתוכי". לפי עדותה הניחה שכך אירע כיוון שהרגישה שהיא רטובה.
7. המערער מוסיף וטוען כי מדובר בעלילה שהעלילה עליו המתלוננת לשם סחיטה. מאן דהו דרש ממנו, בשיחות הפלאפון שקדמו למפגש בסופר-פארם, 5,000 ש"ח. לדבריו אלה של המערער יש תימוכין בעדותו של בוריס, חברה של המתלוננת. בוריס, שהעיד רק לאחר שהוצא נגדו צו הבאה, אישר בעדותו כי "בחור מהצד של המתלוננת" אותו אין הוא מכיר, לדבריו, ביקש בפלאפון כסף מהמערער כדי "לסגור" עניין:
"היו אנשים שהתקשרו לפלאפון של הנאשם והתחילו לאיים, היא (המתלוננת) בהתחלה לא רצתה להתקשר למשטרה. היא רצתה לסגור זאת בצורה אחרת ואז אדם שאני לא מכיר אלא ו' (המתלוננת) מכירה אותו, הוא ביקש פגישה ליד הסופר-פארם בשעה 10:00. הוא החליט לעשות זאת בעצמו כדי להגן עליה. אני שמעתי אותו מדבר עם הנאשם דרך הטלפון. אני לא מכיר את האיש הזה, ואני לא יודע איפה הוא גר. אני לא יכול למצוא אותו, הוא אדם מבוגר מעל גיל 40" (עמ' 43).
ובהמשך חקירתו הנגדית:
"אם אתה אומר לי שהמתלוננת גנבה לו דברים ואנו עוד מבקשים ממנו כספים והוא לא מתכוון לשלם שום דבר אני משיב שאני לא יודע אם היא גנבה לו דברים.
אם אתה אומר לי שהוא התקשר למשטרה כדי לדרוש את הדברים אשר המתלוננת גנבה ממנו אמרנו לו שהוא לא יקבל את הדברים שלו ואמרנו לו לשלם כסף ולא נגיש תלונה במשטרה" (עמ' 44).
המערער טען בעדותו כי קולו של בוריס שאותו שמע במהלך עדותו של בוריס הוא הקול שדרש ממנו כסף.
8. מחומר הראיות עולה עוד כי המתלוננת היתה חבולה בפניה, בידיה ובגב בבוקר שלאחר האירוע. השוטרת שליוותה אותה העידה כי היה קשה למתלוננת לדבר, כי היא היתה כל הזמן בהיסטריה, בכתה כל הזמן ואמרה שהיא רוצה להתקלח וכי היא "מרגישה מלוכלכת". השוטרת אמרה למתלוננת שאיננה יכולה להתקלח עד שיבדקו אותה. היא הוסיפה וסיפרה כי חבר של המתלוננת כבר שכנע אותה לא להתקלח אך בבית החולים היא רצתה להתקלח "ושכנענו אותה שלא להתקלח" (עמ' 37).
9. סגן הנשיא פלפל ציין כי גרסת המערער איננה מעוררת אמון והיא מרובה סתירות ולעומת זאת לעדות המתלוננת ישנם חיזוקים לא מבוטלים המאוששים את גרסתה. עם זאת, ב"ראייה כוללת" סבר "שאין מנוס מאשר לזכות
מחמת הספק את הנאשם בביצוע עבירות המין והכאת המתלוננת". הנימוק הראשון לזיכוי מחמת הספק שציין הוא "שתמוה עד למאוד שבבדיקה שנערכה למתלוננת לא נמצאו תאי זרע ו/או ד.נ.א. של הנאשם". נראה כי נימוק זה הוא הנימוק המרכזי בגינו החליט סגן הנשיא פלפל לזכות את המערער, אף שבחוות דעתו נזכרים גם עניינים נוספים.
10. ספק נוסף שהעלה נוגע לחבלות בגופה של המתלוננת. לדברי סגן הנשיא אין להוציא מכלל ספק כי חבלות שנמצאו על המתלוננת או מקצתן נגרמו לה כתוצאה מנפילות במהלך התקף אפילפטי בדירת המערער או עוד קודם לכן. לא הייתה מחלוקת על כך שהמתלוננת סובלת מאפילפסיה ונופלת, ולדבריה היא עצמה סיפרה זאת למערער. חרף תמיהות אלה, קשה, לדברי סגן הנשיא, לקבל שהחבלות סביב העיניים נגרמו כתוצאה מנפילה. החבלות האמורות הונצחו בתמונות שצולמו ב-9.9.01, וגם שוטרת העידה עליהן. תיק המוצגים של הערכאה הראשונה אבד והמוצגים שוחזרו רק באופן חלקי, אך הערכאה הראשונה ראתה את התמונות. סגן הנשיא ציין כי הוא מתקשה לסמוך בוודאות על עדותה היחידה של המתלוננת מול עדותו המכחישה של המערער בשים לב לכך שיכול והמערערת היתה שיכורה. עוד עמד על כך שהמאשימה לא הביאה לעדות את איגור. לטענת המתלוננת נכח איגור בחבטות שחבט בה המערער בתחילת האירוע. הוא אמר שאין הוא רוצה לראות, ויצא. בגרסאות הנאשם היו כאמור, סתירות בשאלה מתי יצא איגור. לדעתי אין לייחס משמעות לאי העדתו של איגור: שני הצדדים ניסו, ללא הצלחה, להזמינו לעדות ועל כן אי העדתו היא, בעיניי, עניין ניטרלי. במסגרת תיאור הספק המתעורר, עמד סגן הנשיא גם על סתירות מסויימות בעדויות לגבי מעשיה של המתלוננת לאחר שיצאה מבית המערער: לגירסתה, חברה בוריס המתין לה בבוקר בחדר המדרגות. בוריס העיד כי בנה של המתלוננת הוא שקרא לו. על כן סבר סגן הנשיא פלפל שהמאשימה צריכה היתה להעיד גם את הבן, שהוא (לגרסת בוריס) מי ששמע לראשונה את סיפור המעשה מפי המתלוננת.
11. השופט נ' הנדל, שביטא את דעת הרוב, קיבל את גרסתה של המתלוננת. בדיון בעל-פה לפנינו עלתה טענה ולפיה השופט הנדל לא ציין במפורש כי הוא מאמין למתלוננת. לדעתי קריאת חוות דעתו כמכלול מצביעה על כך שעל אף הניסוח המתון של דבריו, הוא נתן אמון מלא בגרסת המתלוננת. וכך, בין השאר, כתב: