השופט צ' זילברטל:
1. לפנינו ערעור על הכרעת דין (מיום 14.1.2009) וגזר דין (מיום 14.1.2010) של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים א' שהם, י' שבח ו-ש' ברוך ז"ל) בתפ"ח 1066-06, במסגרתם הורשע המערער בעבירת רצח ונגזר עליו מאסר עולם.
כתב האישום והתגובה לכתב האישום
2. כתב אישום הוגש כנגד המערער ביום 31.5.2006. לפי המתואר בכתב האישום, בערב יום העצמאות, 2.5.2006, נתגלע סכסוך אלים בין המערער לבין המנוח, אלירן זילוף, שלאחריו התרחשו תקריות שונות של איומים הדדיים ואלימות. בשבועות שלאחר מכן, גמלה בליבו של המערער ההחלטה להביא למותו של המנוח ולשם כך הצטייד באקדח. ביום 19.5.2006 בסביבות השעה 23:45 פגש המערער, כשהוא מצויד באקדח, במנוח, ברחוב באזל בבת-ים. המערער שלף את אקדחו ואז החל המנוח לברוח מן המקום, אך בטרם הספיק לעשות כן, ירה לעברו המערער מספר יריות. אחת מהן פגעה בחלק עורפי-ימני של ראשו של המנוח שהתמוטט, והמערער נמלט מהמקום. המנוח הובהל לבית החולים כשהוא סובל מפגיעה קשה בראשו, ונפטר בבוקר המחרת. יצויין, כי מתחת לגופו של המנוח, במקום בו התמוטט, נמצאה סכין. לאחר האירוע, דאג המערער להעלים את אקדחו. נוכח המתואר, הואשם המערער ברצח בכוונה תחילה, עבירה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין.
בתגובתו לכתב האישום, לא כפר המערער בביצוע הירי אלא בביצוע עבירת הרצח. לטענתו היריות היו מתוך הגנה עצמית, כיוון שסבר כי המנוח מחזיק בסכין, ולאחר שבתקופה שקדמה לירי, תקפו אותו המנוח ואחרים מספר פעמים. לטענתו, נשא את האקדח על מנת להעבירו מהמקום בו הוחזק למקום מסתור אחר.
הכרעת הדין וגזר הדין של בית משפט קמא
3. כיוון שלא היתה מחלוקת על כך שהמערער הוא שירה במנוח, הדיונים בבית משפט קמא והכרעת הדין מיום 14.1.2010, התמקדו בכוונת המערער שעה שירה במנוח.
בית המשפט עמד על כך שלאירוע הירי היה עד ראייה, ישראל זילברשטיין, אשר מסר הודעה במשטרה, אולם עזב לאחר מכן את הארץ ולא שב. על כן, נדרש בית המשפט להתבסס על יתר הראיות בתיק, ובפרט על גרסת המערער עצמו. בתחילה מסר המערער אליבי שקרי שהופרך, ולאחר מכן גרסתו השתנתה מספר פעמים בטרם מסר את גרסתו הסופית לפיה פעל מתוך הגנה עצמית ובשל קנטור מצד המנוח ואביו.
באשר לעדי התביעה יוסף טואבש ומשה אמסלם, קבע בית המשפט כי גרסאותיהם הראשונות, אותן מסרו במשטרה, עדיפות על אלו המאוחרות, שניתנו בעדות בפני בית המשפט, רק לאחר שהוכרזו כ"עדים עוינים" ואולצו להגיע להעיד. מהודעותיו של טואבש, למד בית המשפט על הסכסוך שנתגלע בין המערער למנוח - המפגשים האלימים, נסיון הסולחה שכשל, ועל כך שהמערער אמר לו בהתייחס למנוח, "אני אפגע בו הוא צריך לשלם על זה". בית המשפט קבע כי בעדותו בפני בית המשפט ניסה טואבש להציג את הדברים באופן שייטיב עם המערער, ובתוך כך תיאר את המפגש בו היכו המנוח ואביו את המערער באופן מופרז, ואף טען כי השניים ירו עליו, טענה שלא נשמעה אף על ידי המערער עצמו עד לחקירתו הנגדית. טואבש אף טען כי שמע שלמנוח היה נשק, אך הודה כי מקורן של ידיעותיו אלה במערער. גם מהודעותיו של משה אמסלם למד בית המשפט על כך שהמערער אמר כי יהרוג את המנוח, כעשרה ימים לפני אירוע הירי. מעדויות אלו למד בית המשפט על כוונתו המוקדמת של המערער להביא למותו של המנוח, ועל כך שהצטייד באקדח לשם כך.
בית המשפט ייחס חשיבות גם לעדותו של "אדוארד", מדובב משטרתי (להלן: המדובב) שהוכנס לתאו של המערער. מהקלטות השיחות בין השניים, ומעדותו של המדובב, למד בית המשפט כי המערער היה מודע לכך שביצע רצח, הבין את העונש הצפוי לו, וביקש לאמץ גרסה שתוביל לכך שיורשע רק בהריגה.
בהתבסס על עדות המערער, שיחותיו עם המדובב, ועדותו של ד"ר זייצב מהמכון לרפואה משפטית, אשר ניתח את גופת המנוח, הגיע בית המשפט למסקנה כי המנוח הפנה את גבו וניסה להימלט מזירת האירוע, ואז ירה בו המערער.
4. באשר לטענת ההגנה העצמית שנטענה על ידי המערער, קבע בית המשפט כי אפילו אם הותקף על ידי המנוח ואביו, ואפילו אם המנוח שלף סכין בטרם ירה בו המערער - דין טענה זו להידחות. בית המשפט קבע כי מחומר הראיות לא מתקבלת תמונה לפיה המערער חי בפחד מתמיד מן המנוח - שעה שחלקו של המערער וחבורתו באלימות הוא משמעותי, ונראה כי תיאורי ההגנה בדבר אופיו וגודלו של האיום שהציבו המנוח ואביו מופרזים. גם באשר לאירוע הירי עצמו, עמד בית המשפט על כך שמגרסת המערער עצמו עולה כי המנוח סב לאחור כשראה את האקדח בידיו של המערער. כמו כן, בית המשפט ייחס משקל לכך שהמערער ועדי הגנה נוספים שיקרו בשורה של עניינים, ולמד מכך שאין ממש בטענה להגנה עצמית, שהיא אך נסיון נוסף של המערער "לשפר את מצבו".
5. בשאלה האם התקיימו יסודות עבירת הרצח, או שמא יש להרשיע את המערער בהריגה, התמקד בית המשפט בבחינת היסוד הנפשי, "כוונה תחילה" אצל המערער, על שלושת מרכיביו: החלטה להמית, הכנה והיעדר התגרות(להלן: התגרותאו קנטור). נקבע כי מהצהרות המערער בתקופה שקדמה לירי, מהצטיידותו באקדח, ומהעובדה שירה בגבו של המנוח, נלמד כי החליט להביא למות המנוח; ההצטיידות באקדח ונשיאתו לימדו את בית המשפט כי התקיים גם רכיב ההכנה; והעובדה שהשניים לא נפגשו כמה ימים בטרם לירי, ובמועד פגישתם כל שקרה הוא שהמנוח אולי צעד צעד או שניים לכיוון המערער, בלא אי אלו חילופי דברים, מלמדת על היעדר קנטור מצד המנוח.
בית משפט קמא הבחין בין העניין שלפניו, לבין הפרשה שנדונה בע"פ 1632/08טורק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 4.6.2009) (להלן: עניין טורק), בו בנסיבות דומות לשיטת ההגנה, הוחלט להרשיע בהריגה ולא ברצח, כיוון שלגישת בית משפט קמא קיים שוני מהותי בנסיבות בין שני המקרים: הצהרות המערער על כוונתו להמית את המנוח; נשיאת האקדח מסיבות הקשורות במנוח; התנהגותו המתוכננת של המערער, כפי שזו נלמדת משיחותיו עם המדובב ומנסיונו למזער את חומרת מעשיו עם הבנתו כי נתפס; והעובדה כי בשונה מבעניין טורק, לא נקבע כי המערער כיוון את הירי לרגליו של המנוח.
נוכח כל האמור, הוחלט להרשיע את המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה. ביום 14.1.2010 נגזר על המערער מאסר עולם.
טיעוני המערער
6. המערער תיאר באריכות כיצד המנוח ואביו תקפו אותו ואיימו עליו, וכיצד נכשלו ניסיונותיו להביא לפיוס ולהסיר מעליו את איומיהם. בשל כך נוצרה אצל המערער, לטענתו, תחושה כי חייו נמצאים בסכנה ממשית.
הגנה עצמית - המערער טוען כי במהלך האירוע בו נורה המנוח, האחרון רץ אליו בחמת זעם תוך שהוא שולף דבר-מה שהתברר כסכין. תחושת האיום שליוותה את המערער מזה כמה שבועות, התגברה והפכה לקונקרטית והוא חש צורך להגן על עצמו. המערער אף מפנה לפסיקה לפיה ניתן לבצע פעולות הגנה מקדימות שעה שהנך חש מותקף ואין הכרח להמתין עד שתתבצע התקיפה ממש. דרישת המיידיות שבחוק התקיימה כיוון שהמנוח צעד לעבר המערער והושיט ידו לחגורתו. המערער מוסיף כי הסכנה לא חלפה במלואה גם עם פנייתו של המנוח לאחור, כיוון שלא היה מסוגל להבין את המצב לאשורו, וכיוון שממילא חש מאוים גם מאביו של המנוח. לשיטת המערער למצער התעורר ספק סביר שמא התקיים סייג הגנה עצמית לאחריות הפלילית, וספק זה לא הוסר על ידי המשיבה.