השופט י' עדיאל:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"פ 40020/02 (כב' השופט ג' קרא), לפיו הורשע המערער בעבירה של שידול לסחר ויצוא סמים וכן בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, ודינו נגזר לשלוש שנות מאסר לריצוי בפועל, שנתיים מאסר על תנאי והפעלה, במצטבר, של מאסר מותנה בן 12 חודשים.
הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי
2. על-פי הכרעת הדין, המערער הצטרף לקשר שנקשר על-ידי נאשם 7 (להלן - ג'קי) ונאשם 8 (להלן - סמדג'ה) יעקב אלשייך (להלן - אלשייך) דרור פחימה (להלן - פחימה) ואחרים ליצוא סמים מסוכנים מהולנד לארה"ב (להלן -הקשר והקושרים). במסגרת הקשר הנ"ל שידל המערער אחד בשם דוד שטיינבוך לשמש כבלדר ולהעביר כמות גדולה של סמים מהולנד לארצות הברית. ביום 18.10.01 ייצאו שטיינבוך ובלדרית נוספת את הסמים לארצות הברית. בעוד הבלדרית הנוספת עברה את ביקורת הגבולות, שטיינבוך נעצר כשברשותו הסמים. הקושרים לא ידעו על מעצרו של שטיינבוך ובעקבות היעלמותו הם סברו כי שטיינבוך והמערער העלימו בעצה אחת את הסמים, עשו "פרטייה", כלשונם. על כן הם איימו על המערער, בעצמם או באמצעות אחרים, כי ייפגעו בו אם לא יאתר את שטיינבוך או לא יפצה אותם על הפסדם הכספי. בהקשר זה קוימו שיחות טלפון רבות בין הקושרים לבין עצמם וכן בינם לבין המערער וכן קוימו פגישות בין חלק מהקושרים ובין המערער, בהן העלו הקושרים את טענותיהם ודרישותיהם כלפי המערער. זה האחרון לא כפר באותן שיחות במעורבותו בקשר ובכך שהוא זה שהביא את שטיינבוך ליטול חלק בפרשה, אך כפר בכך שעשה עם האחרון יד אחת כדי להעלים את הסמים וכן כפר באחריותו להיעלמותו של שטיינבוך. עם זאת, עקב איומיהם של הקושרים האחרים הציע המערער ליטול הלוואה לשם פיצוי הקושרים על הפסדם הכספי, או לבצע עבורם בעצמו בלדרות סמים תחת זו של שטיינבוך.
בית המשפט המחוזי ביסס את הממצאים המרשיעים בעיקר על שיחות טלפון שניהלו הקושרים או חלק מהם, בהן המערער לא היה שותף, וכן על שיחת טלפון אחת שהתקיימה ביום 5.11.01, בה נטל חלק גם המערער. בדברים שאמר המערער בשיחה זו ראה בית המשפט המחוזי כראשית הודיה. לשיחות אלה מצא בית המשפט קמא חיזוק באלה: שקריו של המערער בחקירתו במשטרה; גרסתו של המערער, בה ביקש להסביר את שיחות הטלפון, הייתה גרסה כבושה שהועלתה על ידו לראשונה רק בבית המשפט; והקשר הטלפוני שקיים המערער עם שטיינבוך סמוך למועד נסיעתו של זה לארה"ב. אל מול כל אלה, קבע בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, ניצבה גרסתו התמוהה והבלתי מתקבלת על הדעת של המערער, אשר טען שחלקו בפרשה הצטמצם באמירתו לג'קי כי ילך וישתה קפה עם שטיינבוך, זאת לאחר שהאחרון לחץ עליו לשלם לו חוב שהמערער חב לו על רקע עבודתם של השניים בקזינו או לבצע עבורו בלדרות סמים, הצעות שנדחו על-ידי המערער.
טענות הצדדים בערעור
3. הערעור נסב הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. בהתייחס להכרעת הדין מעלה באת-כוחו של המערער שלוש טענות:
א. בית המשפט המחוזי שגה בכך שקיבל כראיה את הודייתו של המערער, חרף טענתו של האחרון כי ההודיה ניתנה שלא מרצונו החופשי, ובלא שקיים "משפט זוטא".
ב. לא הוכח כי המערער ביצע מעשה של שידול.
ג. בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל מספיק להימנעותה של המאשימה מלהעיד את המשודל, שהיה אמור להיות עד תביעה מרכזי, ולא זקף מחדל זה לחובתה של המאשימה.
המאשימה טוענת, מנגד, כי לא היה מקום לנהל משפט זוטא, ועל כל פנים, בסופו של יום הגנתו של המערער לא קופחה, ולמעשה משפט הזוטא "נבלע" בתוך המשפט כולו. עוד טוענת המשיבה, כי הוכחו כל יסודותיה של עבירת השידול שיוחסה למערער, ולחילופין, בראיות שהוצגו יש כדי להביא להרשעתו של המערער כמבצע עיקרי בעבירת סחר וייצוא סמים. לטענת המשיבה, אין לזקוף לחובתה את הויתור על העדתו של שטיינבוך ("המשודל").
לטענותיהן המפורטות של הצדדים בקשר לסוגיות האמורות אתייחס להלן.
החלטת בית המשפט קמא שלא לקיים "משפט זוטא"
4. ביום 5.11.01 הוקלטה שיחת טלפון שקוימה בין המערער ובין ג'קי, סמדג'ה ואלשייך. השיחה נסבה על נסיבות היעלמותו של הבלדר שטיינבוך ואחריותו של המערער לכך. בית המשפט המחוזי קיבל את ההקלטה כראיה וראה בה, כאמור, ראשית הודיה מצדו של המערער לכך שזה אכן ביצע את שיוחס לו בכתב האישום.
5. לטענת המערער, בית המשפט המחוזי לא היה רשאי לקבל הקלטה זו כראיה לאור התנגדות המערער להגשתה. זאת, לאור טענתו, כי הדברים שנאמרו על ידו באותה שיחה לא נאמרו מרצון חופשי אלא נאמרו תחת לחץ כבד שהופעל עליו וחולצו מפיו תוך שימוש באיומים ובאלימות, בכלל זה איומים לפגוע בו ובבני משפחתו, ואף נקיטה באלימות פיסית ממש. כל אלה שברו את רצונו החופשי של המערער עד כי איבד כליל את היכולת לבחור את אשר יאמר. לאור התנגדות זו, טוענת באת-כוח המערער, בית המשפט קמא לא היה רשאי לקבל הקלטה זו כראיה ללא עריכת משפט זוטא. חרף האמור דחה בית המשפט המחוזי את טענותיו של המערער ולא אפשר עריכתו של משפט זוטא. באת-כוח המערער חולקת גם על הנימוק ששימש את בית המשפט בקבלת ההקלטה כראיה, לפיו אמנם הושמעו איומים כלפי המערער, אך באיומים אלה לא היה כדי לשבור את רוחו של המערער והם ולא הביאו אותו להודות בדברים בהם הוא לא רצה להודות. מבחינה עובדתית, טוענת באת-כוח המערער, מסקנה זו של בית המשפט קמא אינה מעוגנת בראיות. מבחינה משפטית, נטען, בית המשפט המחוזי לא היה רשאי, מחד, למנוע מהמערער לנהל משפט זוטא, ומאידך, לקבוע כי האיומים לא שברו את רוחו של המערער, כאילו קוים משפט זוטא וחרף מחדלה של המשיבה מלהציג ראיות בדבר הנסיבות בהן נאמרו הדברים, כמתחייב מהוראת סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות).
6. המשיבה טוענת, ראשית, שהשיחה מיום 5.11.01, לא הייתה בגדר הודיה כמשמעותה בסעיף 12 לפקודת הראיות, אלא בגדר אמרה של נאשם, כמשמעותה בסעיף 11 לפקודה. זאת, משום שהמערער כלל לא הודה באותה שיחה בביצוע המיוחס לו בכתב האישום. לפיכך, טוענת המאשימה, לא היה מקום מעיקרא לקיים משפט זוטא. מכל מקום, הייתה זו ההגנה אשר גרמה ברשלנותה לכך שלא התקיים משפט זוטא. זאת, כפי שקבע בית המשפט קמא, משום שההגנה הייתה אמורה להעלות את טענת הזוטא כבר בשלב ההקראה, לאחר שהמאשימה הבהירה כבר באותו מועד, כי הראיות העיקריות בפרשה הן שיחות הטלפון הרבות שהוקלטו על-ידי משטרות הולנד, גרמניה ואוסטרליה והמערער העלה כבר אז את טענותיו בדבר האיומים שהושמעו כלפיו. לשיטתה של המשיבה, יש להבחין בין בקשה לקיומו של משפט זוטא, שאותה היה על המערער להעלות בתחילת פרשת התביעה, ובין התנגדות להגשת ההודיה, שאותה הוא יכול היה להעלות גם בשלב מאוחר יותר של המשפט. משהמערער לא ביקש לקיים משפט זוטא בתחילת המשפט, כך המאשימה, אין לו להלין אלא על עצמו על כך שמשפט כזה לא קוים. המשיבה אף טוענת, שהמערער נמנע מלהעלות טענת זוטא בתחילת המשפט במתכוון, הואיל ובאותו השלב הוא לא היה מעוניין לנקוב בשמות המאיימים וביקש למנוע את חשיפתו לחקירה נגדית. בכל מקרה, טוענת המשיבה, בסופו של יום הגנתו של המערער לא קופחה עקב אי עריכת משפט הזוטא, שכן בית המשפט קמא נתן דעתו על כל טענותיו של המערער לאחר ששמע את כל עדי התביעה וההגנה, כאילו "נבלע" משפט הזוטא בתוך המשפט כולו.
7. השאלה הראשונה העולה בהקשר לטענת הזוטא, הנה האם ראיה זו - קלטת השיחה מיום 5.11.01 - הנה, כטענת המערער, "הודיה" כמשמעותה בסעיף 12 לפקודת הראיות, או שהיא אך בגדר "אמרה של נאשם", כמשמעותה בסעיף 11 לפקודה, כפי שטוענת המשיבה. לטענת המשיבה, המערער כלל לא הודה באותה שיחה בביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, שכן, "הבאתו" של שטיינבוך ליטול חלק בפרשה על-ידי המערער כלל לא הייתה שנויה במחלוקת בינו לבין הקושרים האחרים, והמחלוקת היחידה שהתגלעה בשיחה זו התייחסה לשאלה האם המערער קשור להיעלמותו של שטייינבוך. לפיכך, נטען, שיחה זו אינה בגדר הודיה ואינה נופלת לגדרו של סעיף 12 לפקודת הראיות. אמנם, דברים מסוימים שאמר המערער בשיחה זו מהווים ראיה להוכחת אשמתו, אך ככאלה הם קבילים כאמרת נאשם מכוח סעיף 11 לפקודת הראיות.
8. בית המשפט המחוזי, שלא כטענת המשיבה, ראה בשיחה זו כראשית הודיה של המערער בהבאתו של שטיינבוך לקשר. אמנם, בית המשפט קובע כי "כל נושא השיחה שקוימה עמו [עם המערער] באותו יום לא היה על מנת לקבל ממנו הודיה או אישור לכך, שהוא זה שהביא את הבלדר. שכן, הדברים היו בגדר הידוע שאינו טעון הוכחה..." (עמ' 70 לפסק הדין). נושא השיחה נסב, לפיכך, רק על בירור נסיבות היעלמותו של הבלדר. אולם, המסקנה הסופית אליה מגיע בית המשפט קמא על יסוד שיחה זו, היא כי "בזה שהוא [המערער] עשה את ה'דיל', שהוא הביא את הבלדר, הוא מודה" (עמ' 71 לפסק הדין) וכי "משמשת שיחה זו ראשית הודיה מפיו של הנאשם בעובדת מעורבותו במעשה העבירה המיוחס לו - גיוסו של שטיינבוך לעבודת הבלדרות, שלה נשלח על-ידי ג'קי" (עמ' 78 לפסק הדין).
9. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בראשית הודיה, משום שהמערער לא הכחיש באותה שיחה, כאשר נשאל על-ידי הקושרים על סמך מה בחר להביא בלדר זה, כי הוא זה שהביאו, וכן על יסוד אמירות שונות של המערער במהלך השיחה מתוכן עולה כי הוא זה שהביא את הבלדר. המערער אף שיבח עבודות בלדרות קודמות שביצע שטיינבוך ואת תכונותיו הטובות. בית המשפט המחוזי ייחס משקל בהקשר זה גם לנכונותו והעזתו של המערער להכחיש את המעורבות ב"פרטיה" שיוחסה לו על-ידי הקושרים. הקביעה כי מדובר בראשית הודיה בוססה גם על דבריו של המערער כי "עשה את כל הדיל בשביל 3,000 דולר".