השופט (בדימ') י' טירקל:
הרקע וההליכים
1. על המערער הוגש בבית משפט בארצות הברית כתב אישום המייחס לו עבירה של קשירת קשר לסייע לייצור מתאמפטאמין שהוא סם מסוכן (להלן - "הסם") לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973 (להלן - "פקודת הסמים המסוכנים") (להלן - "העבירה הראשונה"). כמו כן מיוחסת לו עבירה של קשירת קשר להחזקת פסיאודואפדרין - שהוא חומר המשמש לטיפול בנזלת (להלן - "החומר") - ביודעו, או כשהיה עליו לדעת, כי חומר כימי זה ישמש לייצור הסם (להלן - "העבירה השנייה"). (העבירה הראשונה והעבירה השנייה יחד יקראו להלן - "העבירות").
2. ביום 17.7.03 העבירה ארצות הברית לישראל בקשה להסגיר לידיה את המערער בגין העבירות (להלן - "בקשת ההסגרה") בהתאם לאמנה בדבר הסגרה בין מדינת ישראל לארצות הברית (להלן - "האמנה"). לפי הנטען בבקשת ההסגרה, בתמצית, היו המערער ושלושה מאחיו, חלק מרשת רבת משתתפים שסחרה בכמויות גדולות של החומר ששימש לייצור הסם. חברי הרשת, ובכללם המערער, שלחו לקליפורניה שבארצות הברית, כמויות גדולות של החומר שרכשו בקנדה. בקליפורניה נמכר החומר לצורך ייצור הסם. פעילותה של הרשת נמשכה מספר שנים. לפי סעיפים 2(31) ו-2 סיפא לאמנה, עבירות על דיני הסמים המסוכנים, לרבות נסיון או קשירת קשר לעבור אותן, הן עבירות בנות הסגרה, אם העונש בגינן הוא מאסר לתקופה העולה על שלוש שנים (להלן - "עבירות הסגרה"). ביום 22.7.03 הגיש היועץ המשפטי לממשלה עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים, לפי סעיף 3 לחוק ההסגרה, תשי"ד - 1954 (להלן - "חוק ההסגרה"), להכריז על המערער בר הסגרה לארצות הברית בגין העבירות.
המחלוקת
3. במוקד הדיון בפרשה שלפנינו עומדת השאלה אם יש לבחון את הפליליות הכפולה (double criminality), הנדרשת לפי סעיף 2(א) לחוק ההסגרה ("- - -עבירת הסגרה היא כל עבירה שאילו נעברה בישראל דינה מאסר שנה או עונש חמור מזה"), רק על פי העובדות המיוחסות למערער בכתב האישום, או שבוחנים אותה גם על פי עובדות נוספות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה, אפילו אינן נכללות בכתב האישום (להלן - "השאלה הראשונה"). בכך כרוכה גם השאלה האם מעשיו של המערער בארצות הברית הם עבירה פלילית לפי חוקי מדינת ישראל; לאמור, האם מתקיימת כאן הפליליות הכפולה (להלן - "השאלה השנייה").
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
4. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור), בפסק דינו מיום 13.11.03, הכריז על המערער בר הסגרה לארצות הברית. לענין השאלה הראשונה קבע, ש"יש לבחון את מהות מעשיו של המבוקש (מעשים הנלמדים ממכלול הראיות) ולא את מהות פרטי האישום, ש--- מעוצבים לאור ההגדרה הנורמטיבית של יסודות העבירה במדינה המבקשת וייתכן כי הם נבדלים מההגדרה במדינה המתבקשת". לפיכך, "ניתן להתייחס גם לעובדות העולות מתוך חומר הראיות הנספח לבקשת ההסגרה, ואשר יש להן קשר ישיר למעשים המפורטים בכתב האישום". לענין השאלה השניה קבע, שבחינת אותן עובדות מלמדת כי מעשיו של המערער הם לכאורה בגדר עבירה של קשירת קשר לייצור סם, שהיא עבירה בישראל ובגדר עבירת הסגרה. מכיוון שכך הכריז בית המשפט על המערער בר הסגרה בשל העבירה הראשונה. עוד הכריז עליו בר הסגרה גם בשל העבירה השנייה, הואיל ולפי סעיף 2(ב) לחוק ההסגרה "הוכרז אדם בר-הסגרה בשל עבירת הסגרה אחת לפחות, ניתן להסגירו גם בשל עבירה שאינה עבירת הסגרה".
טענות בעלי הדין
5. לענין השאלה הראשונה טוען בא כוח המערער כי היה על בית המשפט המחוזי לבחון את הפליליות הכפולה רק על פי העובדות המיוחסות למערער בכתב האישום ולא על פי העובדות הנוספות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה. לטענתו, לוקה גישתו של בית המשפט בשגיאה מושגית שיש בה כדי לרוקן מתוכן את דרישת הפליליות הכפולה שתוצאתה חריגה של בית המשפט מסמכותו. לענין השאלה השנייה טוען הוא כי חלקו של המערער בפרשת ייצור הסם והפצת החומר היה מינורי ואינו עולה כדי עבירה של קשירת קשר לייצור סם. זאת לאור העובדה, שהמערער הואשם בכתב האישום בסעיף אישום אחד בלבד, כאשר באותו כתב אישום הואשמו 38 נאשמים אחרים, ב- 25 סעיפי אישום שונים. אשר לעבירה הראשונה טוען הוא שאילו היו נעשים המעשים המיוחסים למערער בישראל, היה ניתן להעמיד אותו לדין בישראל רק על עבירה של מתן אמצעים לביצוע פשע, שהיא עבירה לפי סעיף 498 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן - "חוק העונשין") ואינה עבירת הסגרה, משום שהעונש הקבוע בצידה הוא מאסר לתקופה של שלוש שנים ולא לתקופה העולה על שלוש שנים כנדרש באמנה. אשר לעבירה השנייה טוען הוא שאמנם יש בעובדות המיוחסות למערער אחיזה לעבירה של קשירת קשר להחזקת החומר, אלא שהחומר מותר בהחזקה בישראל ולפיכך מעשים אלה של המערער אינם עבירה בישראל וממילא אין הוא בר הסגרה בגינם.
לטענת בא כוח המדינה יש לבחון את הפליליות הכפולה לא רק על פי העובדות המיוחסות למערער בכתב האישום אלא גם על פי העובדות הנוספות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה, שאם לא כן תסוכל תכליתו של חוק ההסגרה. לפיכך צדק בית המשפט המחוזי בגישתו בענין זה. לטענתו אילו עשה המערער בישראל את המעשים המיוחסים לו בבקשת ההסגרה, היה ניתן להעמידו לדין בישראל על עבירה של ייצור סם מסוכן, שהיא עבירה לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים וכן על עבירה של קשר לפשע או לעוון, שהיא עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. כמו כן עניינה של עבירת הקשר הוא העבירה של ייצור הסם גופה ויש ראיות מספיקות כדי להעמידו לדין בישראל בגין עבירה זאת.
ביום 10.3.05 נתבקשו באי כוח בעלי הדין להשלים את טיעוניהם בכתב בשאלות הבאות: האם קיימת בישראל עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם; האם יש בתשובה כדי להשפיע על הערעור; והאם ראוי לברר את השאלות דלעיל בגדר ערעור זה או בגדר דיון בבית המשפט המחוזי. לטענת בא כוח המערער לא קיימת בישראל עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם ולפיכך אין כאן פליליות כפולה ודין ערעורו של המערער להתקבל. כנגדו סבור בא כוח המדינה כי קיימת בישראל עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם. לטענתו אילו עשה המערער בישראל את המעשים המיוחסים לו בבקשת ההסגרה, היה ניתן להעמידו לדין בישראל על עבירה של ייצור סם וגם על עבירה של קשירת קשר לייצור סם. לפיכך אין בקיומה של עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם כדי להשפיע על הערעור. באי כוח בעלי הדין הסכימו כי בשל הזמן הרב שחלף מן המועד שבו העבירה ארצות הברית לישראל את בקשת ההסגרה ראוי לברר את השאלות דלעיל בגדר ערעור זה ולא בגדר דיון בבית המשפט המחוזי.
הדיון
הדין
הפליליות הכפולה
6. חוק ההסגרה נותן בידי מי שהסגרתו מבוקשת מספר הגנות מפני הסגרה, והוראת סעיף 1 לחוק - "לא יוסגר אדם הנמצא בישראל לידי מדינה אחרת אלא לפי חוק זה" - באה להבטיח כי יזכה באותן הגנות. אחת מהגנות אלה מושתתת על עקרון הפליליות הכפולה שלפיו המעשה המיוחס למי שהסגרתו מבוקשת הוא עבירה לא רק במדינה המבקשת אלא גם בישראל. מטרתו של העקרון היא למנוע מעשה הסגרה על ידי המדינה "שיש בו כדי לשלול מאדם חופש התנועה וחירות בחירת מקום המושב, אלא-אם-כן עשה אותו אדם מעשה בלתי-חוקי-אף לפי מושגי החוק הישראלי" (דברי השופט ח' כהן בע"פ 205/73 סטיבן איבן רוס נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 365, 373 (להלן - "פרשת רוס")). דהיינו, אין להסגיר אדם למדינה מבקשת כאשר העבירה המיוחסת לו באותה מדינה אינה בישראל עבירה כלל או שהיא עבירה פעוטה. מידת הצדק מחייבת אותנו לנהוג כך. יודגש כי לפי המקובל עלינו מתקיימת פליליות כפולה אם מתקיימת זהות מושגית בין העבירות; דהיינו, שהמעשה המיוחס למי שהסגרתו מבוקשת היא עבירה גם בישראל, אפילו אין העבירה זהה בכל יסודותיה לעבירה שעל פיה הואשם במדינה המבקשת את הסגרתו. הדרישה היא ל"זהות המעשה" ולא ל"זהות העבירה" (דברי השופט י' קדמי בע"פ 4863/94 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 343, 349 - 350; ע"פ 318/79 שאול אנגל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 98, 102). ההיגיון שביסוד פרשנות זאת הוא:
"[ש]החוקים הפליליים אינם זהים בכל, ודרישת חופפות מוחלטת היתה עושה הסכמי הסגרה פלסתר. מה שדרוש הוא, כי המעשה המיוחס למבוקש תהא עבירה לפי חוק המדינה המבקשת, ויהא יחד עם זה גם עבירה לפי חוקי ישראל, לאו דוקא אותה עבירה, אלא עבירה מן העבירות המפורשות בתוספת לחוק ההסגרה" (דברי מ"מ הנשיא י' זוסמן בפרשת רוס, בעמ' 370).
(ראו גם S' Z' Feller, "The Significance Of The Requirement Of Double Criminality In The Law Of Extradition" 10 (1975) Isr. L. R.51; G' Gilbert, Transnational Fugitive Offenders In International Law: Extradition And Other Mechanisms (1998) p. 104-112; S' Bedi Extradition: A Treatise On The Laws Relevant To The Fugitive Offenders Within And With The Commonwealth Countries (2002) p. 77-97; M.C. Bassiouni, International Extradition: United States Law and Practice (4rd ed., 2002) p. 465-473).
על פי כתב האישום - או על פי המכלול?