השופט א' א' לוי:
1. בית המשפט המחוזי בחיפה הרשיע את המערער בעבירות אינוס, מעשי סדום ומעשים מגונים, אותם ביצע, על פי הנטען, באחייניתו, קטינה ילידת שנת 1992. בעקבות ההרשעה גזר בית המשפט המחוזי למערער 11 שנות מאסר, מתוכן 9 שנים בפועל והיתרה על-תנאי.
2. בכתב האישום שהוגש לבית משפט קמא נטען, שאת המעשים המיוחסים לו ביצע המערער במהלך השנים 2000 עד 2002. הוא נהג להיפגש עם הקטינה בביתו, שם הורה לה לפשוט את בגדיה, ולאחר שפשט גם הוא את בגדיו, נהג ללטפה בכל חלקי גופה, ובהמשך אף החדיר את איבר מינו לאיבר מינה ולפי הטבעת שלה תוך שהוא מסב לה כאבים. לטענת המשיבה, ביצע המערער את מעשיו שלא בהסכמתה החופשית של המתלוננת, ותוך הפעלתו של כוח.
המערער נחקר במשטרת ישראל ביום 24.4.02, ובהודעה שנרשמה מפיו (ת/8) הודה במרביתן של העובדות המפלילות אשר יוחסו לו. הוא אישר כי בהתחלה הסתפק בליטוף גופה של הקטינה, מעל לבגדיה, אולם, בהמשך הורה לה לפשוט את המכנסים שלבשה, והוא נהג לגהור עליה ולחכך את איבר מינו באזור פי הטבעת שלה או באזור איבר מינה, עד שהיה מגיע לסיפוקו. המחלוקת העובדתית שבה נדרש בית המשפט המחוזי להכריע, הצטמצמה אפוא לשאלה אם המערער חדר עם איבר מינו לאיבר מינה של הקטינה ולפי הטבעת שלה, ומטבע הדברים שלתשובה לשאלה זו נודעת השפעה מכרעת על העבירות בהן הורשע המערער.
לעניין זה התייחס המערער מספר פעמים בהודעה ת/2, וגרסתו היתה שככל הנראה הוא לא חדר לאיברי המין של הקטינה. וכך נרשם מפיו: "השכבתי אותה על בטנה על המיטה ואני שכבתי עליה והכנסתי את ... איבר המין שלי בין הרגליים שלה מאחורה קרוב לפי הטבעת" (עמ' 2 להודעה). תיאור דומה נרשם מפיו בעמוד 3 של ההודעה, שם הוסיף: "אני לא הרגשתי שזה נכנס בפי הטבעת של [הקטינה], אלא הרגשתי כמו פעם שעברה בין הרגליים שלה מאחורה בחלק העליון ליד פי הטבעת". בעמוד 3 תיאר המערער ניסיון שעשה לקיים עם הקטינה יחסי-מין מלאים, ובלשונו: "השכבתי אותה על הגב אני הורדתי את המכנסיים שלה והתחתונים וזה היה בחדר שינה של הורי. אני שכבתי עליה מקדימה וניסיתי להכניס את איבר המין שלי באיבר המין שלה מקדימה, לא הלך לא נכנס אני לא הרגשתי שהאיבר מין שלי חדר לתוך האיבר מין שלה, כי תוך כדי שאני מנסה אז הילדה ... צעקה ... ואמרה לי כואב לי לא רוצה שתעשה זאת מקדימה תעשה לי זאת מאחורה". בהמשך, הפך המערער את הקטינה על בטנה, ולגרסתו: "הכנסתי את איבר המין שלי אל כיוון פי הטבעת שלה, אני לא חושב שזה היה נכנס אל תוך פי הטבעת שלה, הייתי מרגיש שזה נכנס בין הרגלים שלה מאחורה באזור פי הטבעת ...".
3. במהלך עדותו בבית המשפט חזר המערער על גרסה דומה ("הם אומרים שאני ניסיתי להכניס את איבר המין שלי לתוך התחת אבל אני לא ניסיתי ולא עשיתי הדבר הזה. עשיתי רק בין הרגליים" (ראו עמ' 81), ו"לא נגעתי בתחת שלה" (ראו עמ' 86). בעדותו הכחיש המערער את אשר נרשם מפיו באמרה ת/2, לפיה ניסה לבוא על הקטינה מלפנים, וטען כי החוקר הוסיף מילים אלה שלא בידיעתו (עמ' 87). עם זאת, אישר המערער כי בחקירתו השתמש להגדרת מעשיו במילה הערבית "נקטה", שמשמעה בעברית (בלשונו): "זיונים" (ראו עמ' 87). אולם הוא נותר עקבי בגרסתו ולפיה: "אני לא ניסיתי להכניס את זה. אף פעם לא ניסיתי להכניס. שהיא ילדה, ילדה קטנה, אי-אפשר היה להכניס את איבר המין שלי בפנים" (עמ' 90).
גרסה זו של המערער נתמכה בדברים שנרשמו מפיה של הקטינה בעת שנחקרה על ידי חוקרת ילדים (ראו ת/11). היא אמנם העידה כי המערער "היה מכניס משהו מלמטה שגרם לה לכאב" (עמ' 8, 7, 11), וכן: "הוא היה מכניס משהו מאחור" (עמ' 18), אולם משנשאלה שאלות ישירות בעניין זה, לאמור, אם היתה "חדירה", השיבה מספר פעמים בשלילה (ראו תמליל החקירה השנייה, בעמודים 9, 10 ו-11).
עם זאת, עקב גילה הרך של הקטינה אותה עת, אין לשלול את האפשרות שהמערער ביצע חדירה חלקית לאברי מינה מבלי שהיא תעמוד על כך, ובאפשרות זו תומכת העובדה שנלמדה מפיה, היינו, שמעשיו של המערער גרמו לה לעיתים לכאבים בשעת המעשה וגם לאחריו, ובלשונה (ראו ת/11, עמ' 8): "כל פעם שהייתי הולכת להשתין, משהו היה מתחיל לכאוב לי מאחורה". באותה אפשרות שהמערער ביצע חדירה חלקית, תומכות שתי ראיות נוספות שהובאו בפני בית משפט קמא. הראשונה שבהן, היא עדותה של ד"ר ארג'ואן קאסם. עדה זו בדקה את הקטינה ביום 24.4.02, ומצאה כי "קרום הבתולים לא שלם קרוע. לפי צורת הקרום כנראה מדובר בפגיעה ישנה" (ראו ת/8). בעת שנבדקה הקטינה על ידי ד"ר ארג'ואן, היא היתה בת 10 שנים בלבד, ועל כן מותר להניח כי עד אז לא התנסתה בקיום יחסי מין, ולפחות לא נטען וממילא גם לא הוכח אחרת. מכאן מתבקשת המסקנה, כי מעשיו של המערער הם שגרמו לאותו קרע בקרום הבתולין, ולפיכך אין ספק כי הדברים שנרשמו באמרה ת/8, לפיהם ניסה להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של קורבנו, נאמרו מפיו-שלו. יתרה מכך, עתה שוב אין ספק כי לנוכח הנזק שנגרם לקרום הבתולין, הניסיון המתואר בת/2 הוא רק קצה הקרחון של מעשיו, ולמעשה מדובר במעשים נוספים מסוג זה שחזרו על עצמם.
הראיה הנוספת מקורה בממצאיהם של ד"ר יהודית אנטונלי וד"ר אשר פרסמן, אשר בדקו את הקטינה ביום 2.5.02, במרכז הרפואי "העמק". רופאים אלה מצאו מה שהוגדר בפיהם כ"רפיון מסוים של פי הטבעת", ועל פשרו של ממצא זה עמדה ד"ר אנטונלי בעדותה, לאמור, הוא יכול להיות תוצאה של עצירות כרונית או מחלות נוירולוגיות (ונקבע כי המתלוננת לא סבלה מכל אלה). סיבה אפשרית נוספת לאותו רפיון הוא על פי גרסת העדה, קיום יחסי מין בפי הטבעת באופן כרוני (ראו עדותה בעמ' 10 לפרוטוקול הדיון). דברים דומים נרשמו גם מפיו של ד"ר פרסמן (ראו עמ' 51 ואילך).
4. אודה, כי תשובותיה של הקטינה במהלך חקירתה על ידי חוקרת הילדים, עוררו בלבי תהיות בכל הנוגע לשאלה אם ביצועו של מעשה סדום הוכח כנדרש בפלילים, שהרי אין כמו קורבנה של עבירת מין היכול לתאר את אשר ביצע בו תוקפו. ברם, מדובר בקטינה, שהיתה ממש ילדה בעת האירועים, ועל כן האפשרות שלא תדע להבחין בחדירה חלקית היא אפשרית גם אפשרית. החשוב לענייננו הוא, שגרסת המשיבה לאירועים נתמכת בחוות דעת רפואיות שמהימנותן אינה מוטלת בספק, ומכאן מסקנתי שגם אם תשובותיה של הקטינה עוררו ספק, רשאית היתה הערכאה הדיונית להגיע לתוצאה המרשיעה אליה הגיעה.
מכאן הצעתי לחברי לדחות את הערעור על ההרשעה, וכך אני סבור כי יש לנהוג בסוגיית העונש. המערער הפך קטינה, רכה בשנים, קורבן לסטייתו. אין מדובר במעשה חד-פעמי, אלא בהתנהגות שנמשכה שנים ונחשפה באקראי. אכן, המערער מכה על חטא, ומותר להניח כי חרטתו כנה. אולם, לנוכח הנזק הנורא שגרם לקטינה, הנעורים שגזל ממנה, והטראומה שתלווה אותה עוד שנים רבות, העונש שנגזר לו חרף הקשיים הגלומים בו, הנו עונש ראוי.
אני מציע אפוא לדחות את הערעור על שני חלקיו.
ש ו פ ט
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
ה נ ש י א
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת