פסק-דין בתיק ע"א 9605/09

השופט ע' פוגלמן:

           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' פרקש), שדחה את תביעת המערערים להצהיר שהם בעלים של נכס (כהגדרתו להלן), מאחר שהנכס הוא הקדש.

העובדות

1.             המערערים, בני משפחת אל-ח'טיב, הגישו לבית המשפט המחוזי בירושלים תובענה לסעד הצהרתי שהם הבעלים המשותפים של מבנה בן שלוש קומות המצוי ברחוב באב אל-חדיד 11 בעיר העתיקה בירושלים, וידוע גם בשם "אל-מדרסה אל-ג'והריה" (להלן: הנכס). ברקע התביעה עומדים שלושה הסכמי שכירות ביחס לחלקים שונים של הנכס שנחתמו בין בני המשפחה (המערער 1, אביו המנוח של המערער 2, אביהם המנוח של המערערים 5-3 ושייח ג'מיל אל-ח'טיב המנוח) כמשכירים, לבין המשיב 1 (להלן: המשיב) כשוכר. מועצת המשיב אישרה את הסכמי השכירות, שכללו שיפוץ של הנכס כחלק מהתמורה, הואיל והנכס היה נתון לפיקוח של המשיב בהיותו הקדש. הסכם השכירות השלישי אף אושר על-ידי בית הדין השרעי במזרח ירושלים. בשנת 1984 מונו המערער 1 ובן משפחה אחר בשם בדר א-דין אל-ח'טיב (להלן: בדר) למנהלי ההקדש. בשנת 1997, עם תום תקופת השכירות, סירב המשיב לפנות את הנכס, ובדר, כמנהל ההקדש, הגיש נגדו תביעת פינוי. תביעה זו נמחקה בהסכמה. לאחר מכן הגיש המשיב לבית הדין השרעי במזרח ירושלים בקשה לביטול מינויים של מנהלי ההקדש האמורים. בית הדין נעתר לבקשה. ערעור על החלטת הערכאה הראשונה נדחה בפסק דין של בית הדין השרעי לערעורים במזרח ירושלים. החלטות אלו אושרו בבית הדין השרעי המוסמך בירושלים בשנת 1998. בשנת 1999 הגישו חלק מבני המשפחה תביעה לבית משפט השלום בירושלים לפינוי המשיב מהנכס ולתשלום דמי שימוש ראויים. התביעה נדחתה בשנת 2004, וערעור שהוגש על פסק הדין נדחה בהסכמה, כפוף לכך שלא ייעשה שינוי במצבו הפיזי והמשפטי של הנכס עד ליום 31.5.2005 או עד למתן פסק דין בתביעה שיגישו המערערים לבעלות בנכס. זו התביעה נושא ההליך שלפנינו.

2.             המערערים טענו בתביעה שמשפחתם מחזיקה בנכס ללא עוררין למעלה מ-150 שנה. הם תמכו את טענתם לבעלות בהסכמי השכירות; באסמכתאות לתשלום מסים והיטלים בקשר לנכס; בפניות של הרשויות בישראל שהופנו למשפחה כבעלי הנכס; בניסיון לרשום את הבעלות בנכס בשנת 1933; ובמסמכים נוספים. בסיכומיהם טענו המערערים שבית הדין השרעי לא היה מוסמך לקבוע אם הנכס הוא ווקף אם לאו; וכי הם ניהלו בנכס ווקף משפחתי.

3.             המשיב טען כי רק בית הדין השרעי מוסמך לקבוע את סיווגו של נכס כהקדש לצרכי צדקה, ושקביעת בית הדין השרעי שביטלה את מינוי מנהלי ההקדש יוצרת השתק פלוגתה בשאלה אם הנכס אכן הוקדש. עוד נטען להשתק פלוגתה מכוח פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים; כי המערערים לא הוכיחו את זכויותיהם בנכס משלא הציגו צו ירושה; כי הנכס הוגדר כל העת כהקדש; וכי אין במסמכים שהביאו כדי לבסס טענת בעלות. לבסוף טען המשיב כי אין לשמוע את טענות המערערים בדבר היות הנכס ווקף משפחתי הואיל ומדובר בשינוי חזית. המשיב תמך את טענותיו בחוות דעת של מומחה לדין האסלאמי.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4.             תחילה דן בית המשפט קמא בטענת השתק הפלוגתה. בית המשפט קבע כי בית הדין השרעי היה מוסמך לקבוע כי הנכס הוא הקדש, וקביעתו בעינה עומדת לאחר שאושרה בבית הדין השרעי המוסמך בירושלים. אולם אף בהנחה שבית הדין השרעי לא היה מוסמך לקבוע כך, ברי כי מדובר בנכס שהוקדש. כך עולה מחומר הראיות שהוצג בבית המשפט, ובעיקר טענות מנהלי ההקדש בבית הדין השרעי, וכן טענות של המערערים עצמם בעדויותיהם ובסיכומיהם. הואיל ובית הדין השרעי היה מוסמך לקבוע כי הנכס הוקדש וקביעתו בעינה עומדת, דין תביעת הבעלות להידחות, ואף התייתר הצורך לדון במעמדו של אישור ההקדש שהוגש. בהמשך קבע בית המשפט כי פסיקתו של בית משפט השלום בירושלים יוצרת השתק פלוגתה, שחלה גם על המערערים כחליפים של אבותיהם שהיו צד ישיר להליך באותה תביעה. לבסוף דחה בית המשפט את טענת המערערים לבעלות מכוח ראיות אחרות שהובאו בקובעו שהתביעה לא הוכחה; וכן דחה את הטענה לבעלות מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני.

הטענות בערעור

5.             במסגרת הערעור מועלות ארבע טענות עיקריות: ראשית, שבעלות המערערים בנכס הוכחה בראיות. שנית, שבית הדין השרעי לא היה מוסמך לקבוע כי הנכס הוקדש ומטעם זה, בין היתר לא קם השתק פלוגתה בדבר קביעה זו. בהקשר זה נטען כי בית הדין השרעי הוא אחד ממוסדותיו של המשיב ופסיקתו בעניין זה מוטה. שלישית, לא הוכח שנתקיימו התנאים ההכרחיים ליצירת הקדש, ובהם: שטר הקדש ותנאי הקדש ראויים, ובהעדרם לא היה מקום לקבוע שמדובר בהקדש. רביעית, שהכרעת בית משפט השלום בתביעת הפינוי אף היא אינה יוצרת השתק פלוגתה ביחס למערערים.

6.             המשיב טוען כי בית הדין השרעי היה מוסמך לדון בתביעה שהוגשה אליו לביטול מינויים של מנהלי ההקדש, ובמסגרת תביעה זו טענו המנהלים עצמם כי מדובר בהקדש. עוד נטען כי המערערים מנועים מלטעון טענות בדבר סמכותו העניינית של בית הדין השרעי מכוח דיני ההשתק, לאחר שלא כפרו בסמכותו. המשיב מוסיף כי טענת התיישנות רוכשת היא טענת הגנה בלבד, ואין המערערים יכולים לרכוש זכויות מכוחה; וכי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו שנוצר השתק פלוגתה גם מכוח תביעת הפינוי שהתנהלה בבית משפט השלום. לבסוף נטען כי חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב לא נסתרה כהוא זה, ואילו המערערים לא הגישו חוות דעת מומחה מטעמם.

דיון והכרעה

7.             לאחר שעיינו בסיכומי הצדדים ושמענו השלמת טיעון בעל פה, שוכנענו שדין הערעור להידחות. סימן 52 סיפה לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922, המגדיר את תחום סמכותם של בתי הדין השרעיים, קובע, בין היתר כי תהיה לבתי דין השרעיים סמכות ל"שיפוט ייחודי בענינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין מוסלמי דתי" (ההדגשה הוספה). בפסיקה נקבע כי בית הדין השרעי לא יהיה מוסמך לדון בעניינים שאינם בגדר יצירת הקדש או הנהלתו הפנימית, וכי שאלות הנוגעות לסכסוך בין אלו הטוענים לבעלות במקרקעין לבין גורם חיצוני להם, בשאלות קנייניות ובשאלת שעניינן השימוש במקרקעין יידונו בבית משפט אזרחי, וזאת "אף אם טען איזה צד או איזה אדם שהקרקע היא וקף [הקדש]" (סעיף 5 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט); בג"ץ 4599/09 ראג'ב אל-זורבא נ' רשות העתיקות, פסקה 3 (לא פורסם, 21.6.2009); בג"ץ 2957/09 הפטריארכיה היוונית אורתודוקסית של ירושלים נ' בית הדין השרעי בירושלים, פסקה 4 (לא פורסם, 27.6.2011)). עוד נפסק כי הסמכות לדון בביטול הקדש נתונה לבית המשפט האזרחי, מאחר ש"ביטולו של הקדש אינו נכלל בגדר ניהול פנימי של ענייני הקדש" (ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף, פ''ד מז(3) 265, 275 (1993)).

8.             בענייננו שוכנע בית המשפט קמא באופן פוזיטיבי, על סמך חומר הראיות שבא לפניו, כי הנכס דנן הוא בבחינת נכס ווקף. לא מצאנו יסוד להתערב בקביעה מבוססת זו. די אם נציין בהקשר זה כי שני מנהלי ההקדש מונו במועדים שונים ולבקשתם, לאחר שהכירו בתוקף ההקדש (החלטות בית הדין השרעי במזרח ירושלים מהימים 31.3.1984 ו-13.9.1984); וכי המערער 2 העיד בבית המשפט המחוזי: "אני מבין שאבא שלי [המערער 1] אמר לי והסביר לי שזה ווקף דורי [הקדש משפחתי], שזה עבר דרך ירושה. אבי היה המתוואלי [מנהל ההקדש] של הווקף לפני 1984" (פרוטוקול ישיבת 25.11.2007, מוצג 20 למוצגי המשיב). אף לא מצאנו עילה להתערב בקביעה שההקדש נעשה לפי האסכולה החנפית, ושכתוצאה מכך הקדשת הנכס גרעה אותו ממצבת נכסיו של המקדיש. מקובלת עלינו קביעת בית המשפט המחוזי שלא עלה בידי המערערים לסתור את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב בעניין זה, בעוד שהם עצמם לא הגישו חוות דעת כלשהי מטעמם. די באמור כדי לדחות את הערעור, שכן אם מדובר בנכס ווקף, לא ניתן להצהיר על בעלותם של המערערים בו. לא נדרשת הכרעה - בנסיבות אלה - בשאלה באיזה סוג של הקדש מדובר, שכן אין לכך השלכה על גורלו של הסעד שנתבקש. אף מתייתר הצורך לדון בקביעת בית המשפט המחוזי בשאלת השתק הפלוגתה בעקבות פסק דינו של בית משפט השלום בתביעת הפינוי.

סוף דבר

9.             הערעור נדחה. המערערים ישלמו למשיב 1 הוצאות משפט וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ש"ח.

           ניתן היום, ‏כ"ט בתשרי התשע"ב (‏27.10.2011).