השופט א' ריבלין:
1. ביום 12.12.1997 נולד המערער 1 להוריו - המערערים 2 ו- 3. במהלך הלידה נוצר מצב הקרוי "פרע כתפיים" (Shoulder Dystocia), ומשחולץ התינוק, התברר כי הוא סובל מנזק בפלקסוס הברכיאלי (שיתוק על-שם ERB). בשל כך, הוגשה תובענה כנגד בית החולים נצרת E.M.M.S - הוא המשיב בערעור והמערער בערעור שכנגד. בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ב' בר-זיו) דחה את התביעה, ומכאן הערעור שבפנינו. הערעור שכנגד עניינו בחירתו של בית המשפט המחוזי שלא ליתן צו להוצאות.
2. העובדות בתמצית הן אלה: המערער 1 הינו ילדה השמיני של המערערת 2, היא עצמה ילידת 1957. ההיריון עמו היה התשיעי במספר, ובמהלכו בוצעו באם בדיקות שונות, לרבות בדיקות אולטרא-סאונד ובדיקת מי-שפיר (מפאת גילה), שהיו תקינות, למעט בדיקה שהצביעה על יתר לחץ דם, ובעקבות זאת טופלה האם תרופתית. האם הגיעה לבית החולים, ביום 11.12.1997, כשהיא בשבוע ה- 41 להריונה. בגיליון הקבלה מצוינים נתונים אודות הבדיקות שנעשו לה ואודות מצבם שלה ושל העובר. כמו-כן נמצאת בגיליון התייחסות לכך שהאם טופלה, כאמור, תרופתית, בשל יתר לחץ דם כרוני. הגיליון מפרט גם נתונים לגבי הלידות הקודמות, שהיו "רגילות וגינליות במשקלים בין 2.5 עד 3.620 ק"ג. הפלה אחת ספונטנית". במהלך שהותה של האם בבית החולים, הוערך משקלו של העובר (3.8 עד 4 ק"ג), ובשלב מסוים הוחל בהזלפת פיטוצין על-מנת לזרז את הלידה.
במהלך הלידה, לאחר שיצא ראשו של התינוק, התברר, כאמור, כי כתפיו נכלאו. הרופאה שיילדה את האם - ד"ר מרגריטה פז - חילצה את התינוק, שנולד במשקל 4.1 ק"ג. ציון אפגר בדקה הראשונה היה 7, ובדקה החמישית - 9. כאמור, המערער 1 אובחן כסובל משיתוק על-שם ארב, שהוא תוצאה אפשרית מוכרת של "פרע כתפיים".
3. בית המשפט המחוזי התייחס למספר גורמי סיכון, שהועלו בחוות-דעת הצדדים, אשר עשויים לבשר על אפשרות של "פרע כתפיים" במהלך הלידה. הראשון - ולדנות האם. בית המשפט קיבל, בעניין זה, את חוות-דעת המומחה מטעם המשיב, לפיו גם אם מדובר בגורם סיכון, הרי שבמקרה זה, לאור הלידות הקודמות של האם, לא היה בו כדי לנבא פרע כתפיים. השני - הריון לאחר הזמן. בית המשפט קבע, כי מהתייחסות המומחים לעניין זה ומהחומר שהוצג עולה, שאף כי האם עברה את השבוע ה- 40 - שהוא המועד ה"נורמאלי" להריון -הרי שהיא טרם הגיעה לשבוע ה- 42, שממנו והלאה מסווג ההיריון כ"הריון עודף". בית המשפט קבע אפוא כי אין לראות בנתון זה כמצביע על סיכון ל"פרע כתפיים", וכל שנדרש היה הוא לזמן את האם לביקורת ומעקב, והדבר אכן נעשה. השלישי - ילד מכרוזומי. עובר ללידה הוערך משקלו של העובר והועמד על 3.8 עד 4 ק"ג. בפועל, נולד המערער 1 במשקל 4.1 ק"ג. בית המשפט סקר את עמדות המומחים בעניין זה והגיע לכלל מסקנה, כי בנסיבות המקרה, ולאור משקל ילדיה הקודמים של האם, לא נתקיים גורם סיכון זה במקרה הנוכחי. הרביעי - משך זמן הלידה. בית המשפט קבע כי משך הלידה לא היה חריג ולא הצביע על סכנה, ומכל מקום, ניתן לאם טיפול מתאים, לאמור - זירוז באמצעות פיטוצין. החמישי - יתר לחץ דם. בית המשפט קבע כי לאור החומר שבפניו, יתר לחץ דם אינו מהווה גורם סיכון ל"פרע כתפיים", ומכל מקום, גם לדברי המומחה מטעם המערערים, האם טופלה ולחץ דמה היה תקין בכל המועדים הרלבנטיים. והשישי - סכרת. בית המשפט קמא קבע, כי האם לא סבלה מסכרת וממילא לא היה בכך גורם סיכון לגביה.
בית המשפט המחוזי הגיע, אפוא, לכלל מסקנה, כי במקרה זה לא נתקיימו גורמי סיכון ל"פרע כתפיים", וכי לא הובאה גם כל ראיה לכך שגודל היילוד הוא שהביא להתקיימות תופעה זו במקרה הנוכחי. זאת ועוד, אפילו נתקיימו גורמי הסיכון האמורים - כך הטעים בית המשפט - הרי שאין מחלוקת בין מומחי הצדדים כי לא היה מקום לנקוט, בנסיבות המקרה הזה, באמצעי היחיד למניעת "פרע כתפיים", לאמור - ניתוח קיסרי.
4. בית המשפט קמא ניגש אם כן לבחון, האם התרשלה ד"ר פז בדרך ביצוע הלידה. נפסק, כי הרופאה נקטה בפרקטיקה המקובלת לטיפול ב"פרע כתפיים", קרי - שיטת מק-רוברטס. לא הובאה כל ראיה, ואף לא נטען - כך קבע בית המשפט המחוזי - כי ד"ר פז התרשלה בביצוע פרקטיקה זו, וטענת האם בעדותה, כי הרופאה משכה את העובד בכוח - היא טענה סתמית שאינה מבוססת. בית המשפט הדגיש כי גם העובדה שלא בוצע חתך באם (אפיזוטומיה) אינה מצביעה על התרשלות - כך נפסק - משלא הועלתה על-ידי המומחה מטעם המערערים בחוות-דעתו, ומשנגרם ממילא קרע ספונטאני במהלך הלידה. עוד הבהיר בית המשפט, כי לאור היעדרות גורמי סיכון, לא נדרשה נוכחות רופא מומחה בחדר הלידה; ד"ר פז, מצדה, ביקשה לקרוא לרופא מומחה, כשנתגלה לה שכתפי העובר נכלאו, אולם עד שזה הגיע, כעבור זמן קצר, יולד המערער 1 ובכך, כך סבר בית המשפט, לא רק שלא גרמה הרופאה לנזקים, אלא אף מזערה אותם. בית המשפט ציין כי ד"ר פז היא "רופאה בעלת נסיון רב שרק משיקולי בירוקרטיה ותקציב טרם הוסמכה כמתמחה או כמומחית". לא זו אף זו, משלא הוכח כי נפל פגם בהתנהגותה של ד"ר פז, ממילא לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין היעדרו של רופא מומחה בחדר הלידה לבין נזקו של המערער 1.
5. אשר לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו", הקבוע בסעיף 1 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה), קבע בית המשפט כי שני התנאים הראשונים לתחולת הכלל - אי-ידיעת העובדות לאשורן ושליטת הנתבע בנכס שגרם לנזק - אמנם מתקיימים במקרה זה, אולם לא כן לגבי התנאי השלישי, שעניינו הסתברות עדיפה לקיומה של התרשלות מאשר להיעדרה. על כל פנים, כך לדעת בית המשפט, אף לו היה קובע כי קמה תחולה לכלל - הרי שבנסיבות המקרה עמד המשיב בנטל השכנוע לעניין היעדר התרשלות מצדו.
בית המשפט חתם באמרו, כי "בשים לב למצבו של התובע ולנסיבות, איני עושה צו להוצאות ופוטרת את התובעים מתשלום יתרת האגרה".
6. כנגד פסק-דין זה מופנים הערעור והערעור שכנגד, המונחים בפנינו. המערערים גורסים, כי הסתבכות הלידה והנזק שנגרם למערער 1 מעידים, הם עצמם, על קיומם של גורמי סיכון ועל ההכרח בהצבת רופא מומחה בחדר הלידה. באשר לגורמי הסיכון, מציינים המערערים בעיקר את היותה של האם ולדנית, את גודלו של העובר ואת העובדה שהלידה היתה בשבוע ה- 41 להריון. העובדה כי בחדר הלידה נכחו מיילדת שאינה מיומנת ורופאה שאיננה מומחית ואף לא מתמחה, מהווה, לדעת המערערים, הפרה של חובת הזהירות המוטלת על בית החולים. המערערים מדגישים את הערך המוסף הגלום בנוכחות רופא מומחה בחדר לידה, וטוענים כי לא הוכחה טענת המשיב לפיה במקום נכח רופא מומחה, שהגיע לחדר הלידה במהרה. לשיטתם, נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על המשיב, בשל חסרים ראייתיים ולאור כלל "הדבר מעיד על עצמו". המערערים מלינים על כך שהרופאה המיילדת הפעילה כוח בעת חילוץ העובר ולא ביצעה באם חיתוך. לדעתם, מתקיים בענייננו קשר סיבתי בין התנהלות הצוות הרפואי לבין הנזק שנגרם למערער 1, ומכל מקום, הנטל בעניין זה רובץ לפתחו של המשיב.
המשיב, מצדו, תומך בפסק-דינו של בית המשפט קמא, אולם הוא משיג על בחירתו של בית המשפט קמא שלא לפסוק, במקרה זה, הוצאות לטובתו.
7. עיינתי בטענות הצדדים ובחומר שהובא בפנינו, והגעתי לכלל מסקנה כי אין עילה להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי לא הוכחה אחריות המשיב כלפי המערערים. גם הערעור שכנגד, בעניין ההוצאות - דינו לדעתי להידחות.
בפתח הדברים יודגש, כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי הן, בעיקרו של דבר, קביעות עובדתיות, הנשענות על העדויות, הראיות וחוות הדעת שהוצגו בפניו. בכגון דא אין בית משפט של ערעור נוטה להתערב (ראו ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים, פ"ד נא(4), 687; ע"א 3758/03 זיוה מזרחי נ' קופת חולים מאוחדת, תק-על 2004(1) 2087), ולא מצאתי במקרה זה עילה מספקת לסטות מכלל זה. אתייחס, אם כן, למספר נקודות עיקריות.
8. התופעה של "פרע כתפיים" במהלך לידה, שעלולה להביא לתוצאות קשות ובהן שיתוק על-שם ארב, מופיעה למרבה הצער באחוז מסוים מן הלידות, ולא אחת מוצאת דרכה גם לערכאות שיפוטיות (ראו למשל ע"א 2714/02 פלונית נ' מרכז רפואי "בני ציון" חיפה, פ"ד נח(1) 516; ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5) 502; ע"א 8549/00 בית החולים הכללי משגב לדך ירושלים (בפירוק זמני) נ' דבאש, פ"ד נו(3) 844). באחת הפרשות עמד בית משפט זה על מאפייני התופעה של היצרות כתפיים:
מרגע שיוצא ראש העובר ומתברר כי קיימת היצרות כתפיים, לא ניתן למנוע את הנזק לעובר... עם זאת, הסיכון שבמהלך לידה תתרחש היצרות כתפיים ניתן לחיזוי מראש במידה כזו או אחרת של דיוק, והדרך למניעתה של היצרות כתפיים, מקום בו קיים חשש להתרחשותה, היא עריכת ניתוח קיסרי (ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון, פ"ד מו(5) 628).
ואכן, על-פי-רוב, השאלה המתעוררת במקרים של "פרע כתפיים" ושיתוק על-שם ארב היא, האם קמה חובה, לאור קיומם של גורמי סיכון אלה או אחרים, לבצע (או לשקול לבצע) ניתוח קיסרי, שהוא, כפי שגם קבע בית המשפט קמא בענייננו, האמצעי למניעה מראש של התופעה. מקום בו קמה חובה כזו, ובכל זאת לא בוצע ניתוח קיסרי, הטיל לא אחת בית המשפט אחריות על המוסד הרפואי (ראו למשל פרשת מרדכי הנ"ל ופרשת מימון הנ"ל).
בענייננו, אין מחלוקת כי לא קמה חובה לבצע ניתוח קיסרי. המומחה מטעם המערערים הודה גם הוא, בחוות-דעתו, כי "לא היתה הוראה לביצוע ניתוח קיסרי והחלטת הרופאים ללידה לדנית היתה מוצדקת", ובעדותו אמר, כי "כשהיא התקבלה לא הייתי ממליץ על זה [ניתוח קיסרי - א' ר']. גם לאורך הלידה לא הייתי ממליץ על ניתוח קיסרי". הבחירה ליילד את האם בלא לנתחה אין בה, לפיכך, משום התרשלות. נותרו אפוא שתי שאלות עיקריות: האחת, האם הצוות הרפואי, ובפרט - ד"ר פז שהיתה הרופאה המיילדת, התמודד עם כליאת הכתפיים, משזו נתגלתה, בדרך בלתי-סבירה; והאחרת, האם היתה חובה להציב בחדר הלידה גורם רפואי בכיר או מתאים יותר מן הרופאה והמיילדת שיילדו את האם. שאלה נכרכת היא, האם קמה תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", או לכלל ראייתי אחר הבא להקל על התובע להוכיח את יסודות תביעתו.
9. בית המשפט המחוזי השיב לשלוש השאלות הללו בשלילה. אפתח דווקא בשאלת נטל ההוכחה. בית המשפט קמא קבע כי לא קם בסיס להעברת נטל השכנוע אל כתפי המשיב, ומסקנתו זו מעוגנת היטב. לא נמצא במקרה זה חסר מהותי ברישומים הרפואיים, הפוגם באפשרות ההוכחה של השאלות המצויות במוקד המחלוקת. אשר לכלל
Res Ipsa Loquitur: נכון אני להניח - בלא לקבוע מסמרות בדבר - כי שני התנאים הראשונים להחלת הכלל - תנאי אי-ידיעת העובדות ותנאי השליטה - מתקיימים בענייננו (ראו והשוו ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898, 903; פרשת מרדכי הנ"ל, דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ולעומתם דברי השופט י' אנגלרד). אלא שבנסיבות המקרה, התנאי השלישי, שעניינו עדיפות הסתברותית-סטטיסטית לאפשרות של התרשלות מצד המשיב - אינו מתקיים. לא הוכח - והנטל בעניין זה מוטל על המערערים - כי באופן כללי, מתיישב האירוע יותר עם המסקנה שהמשיב לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות כזו. ודוק: המקרה שבפנינו אינו דומה למקרים אחרים, שבהם נגרם שיתוק על-שם ארב, ונקבע כי מתקיימים התנאים לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". בפרשת מרדכי הנ"ל קבעה השופטת ט' שטרסברג-כהן כי:
אשר לתנאי השלישי שעניינו עדיפות הסתברותית לקיומה של רשלנות מצד הנתבעת, נראה לי, כי בנסיבות המקרה דנן, האירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת לא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהיא נקטה זהירות כזו. הטעם לכך נעוץ בעובדה - עליה הסכימו כל המומחים הרפואיים - שככלל, ככל שמשקל העובר גדול יותר, כן גדל הסיכון לקיומו של קושי בחילוץ כתפי הילוד מתעלת הלידה (עצירת כתף), שבהתרחשותו גדל הסיכון להיווצרות נזק נוירולוגי של שיתוק גפה. זאת, בצירוף העובדה שהתובע נולד במשקל של 4,600 גר'ובהתחשב בכך שהרישומים הרפואיים אינם מאירים את חשכת אי הודאות באשר למה שהתרחש במשך פרק זמן של כשעתיים, בשלבים הקריטיים של הלידה, מובילים אותי למסקנה כי קיימת עדיפות הסתברותית לרשלנות מצד הנתבעת.