הנשיא א' ברק:
ראובן מכר לשמעון דירה. העסקה הושלמה, פרט לרישום בפנקסי המקרקעין. שמעון לא רשם הערת אזהרה. בחלוף מספר שנים הטילו נושיו של ראובן עיקול על הדירה. שמעון הקונה מבקש לגבור על העיקול ותובע את ביטולו. מהי תוצאת התחרות בין השניים? זו השאלה הניצבת לפנינו בערעור זה.
העובדות
1. יעקב ומלכה כרמל (להלן - כרמל) רשומים כבעליה של דירה (להלן - הדירה). כרמל מכרו את הדירה למשיב (ביום 6.1.87). העיסקה דווחה במועד לרשויות מס שבח והמשיב שילם מס רכישה כדין. המשיב שילם לכרמל את מלוא התמורה וקיבל את החזקה בדירה (ביום 5.4.87). ממועד זה הוא מתגורר בדירה עם משפחתו. עם זאת, בפנקסי המקרקעין לא בוצעה העברה של הזכויות על שם המשיב ואף לא נרשמה לטובתו הערת אזהרה במשך כשבע שנים. במהלך תקופה זו הסתבכו בני הזוג כרמל בחובות כלכליים לבנקים. בני הזוג כרמל ערבו לבנק המזרחי המאוחד (להלן - הבנק או המערער, לפי העניין) בערבות בלתי מוגבלת בסכום, לפרעון אשראי שהעמיד הבנק לחברות בשליטת כרמל. האשראי ניתן ללא קשר לדירה ולאחר מכירתה למשיב. יעקב כרמל נפטר בשנת 1990, בהותירו חוב גדול בגין ערבותו האישית כלפי הבנק. הבנק-הנושה הגיע להסדר פריסת חוב עם אלמנת כרמל ועם יתר הערבים לחובות החברה. משלא קוים ההסדר הגיש הבנק תביעה ובמסגרתה הוטל עיקול זמני על הזכויות הרשומות על שם כרמל בדירה. עיקול זמני נוסף הוטל על הדירה בשנת 1992. בעקבות זאת הגיש המשיב-הקונה המרצה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, להצהיר על ביטולם של שני העיקולים שהוטלו על הדירה.
בית המשפט המחוזי
2. בית המשפט המחוזי (השופטת ש' סירוטה) קיבל את עמדת המשיב, בקובעו כי זכותו גוברת על זכות הבנק. במועד פסק הדין עמדה בתוקפה ההלכה שנפסקה בבית משפט זה ברע"א 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121 (להלן - הלכת בוקר). באותו ענין נפסק כי עיקול מאוחר גובר על התחייבות מוקדמת לעשות עסקה, שלא הושלמה ברישום. עם זאת, בית המשפט פסק כי במקרה הנדון אין בהלכת בוקר כדי לסייע לבנק, כיוון שהבנק לא נהג בתום לב. האשראי לכרמל ניתן לאחר מכירת הדירה, מבלי שהבנק ידע כלל על קיומה. על קיום כך הוא למד בדיעבד, באמצעות עבודת "בילוש". כעת הוא מנסה להיבנות מטעות שמקורה ברשלנות של עורך הדין שטיפל בעסקת המכר מטעם המשיב. הבנק ידע שכרמל אינם מתגוררים בדירה וכאשר ביקש לממש את הדירה כלל לא טרח לפנות למחזיקים. עצם ההתעלמות מן המשיב מצביעה על חוסר תום לב. בנסיבות אלה, העדיף בית המשפט, משיקולי צדק, את ההתחייבות כלפי המשיב על פני העיקול של הבנק. הוא הצהיר, איפוא, כי המשיב רשאי להירשם כבעל הנכס וכי יש לבטל את העיקולים הזמניים שהטיל הבנק.
הליכי הערעור
3. על פסק הדין הוגש ערעור לבית משפט זה והצדדים הגישו סיכומים בכתב. נוכח העובדה שהשאלה המשפטית העיקרית בערעור נדונה אותה עת בפני הרכב מורחב בע"א 189/95, נדחה הדיון עד להכרעה בהליך האחר. בעקבות מתן פסק הדין בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נ(4) 199, שניתן ביום 10.8.99 (להלן - פרשת אהרונוב), התבקש המערער להודיע עמדתו באשר לערעור זה. המערער הודיע (ביום 25.1.00) כי הוא עומד על קיום הדיון בערעור והגיש השלמת טיעון נוספת בכתב. השלמת הטיעון נסבה סביב הטענה כי המשיב התרשל בכך שלא רשם הערת אזהרה במשך שנים רבות. לשאלה דומה נדרש בית משפט זה בערעור אחר שהיה תלוי ועומד באותה עת (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, להלן - פרשת גנז). משכך, החליט המותב (השופטים ט' שטרסברג-כהן, י' אנגלרד וא' ריבלין) לדחות את הדיון בערעור זה עד למתן פסק הדין בערעור האחר. עם מתן פסק הדין בפרשת גנז התבקשו הצדדים להשלים טיעון בשאלת השלכתו האפשרית של פסק הדין החדש על עניינם. הסיכומים המשלימים הוגשו זמן קצר לפני סיום כהונתם של השופטים ט' שטרסברג-כהן וי' אנגלרד בבית המשפט העליון. בנסיבות אלה הוחלף ההרכב ופסק הדין ניתן על יסוד חומר המצוי בתיק, ללא שמיעת טענות בעל-פה.
הטענות בערעור
4. הערעור מטעם הבנק הוגש על יסוד הטענה כי לא היה מקום לסטות מהלכת בוקר. על פי הלכת בוקר, תום ליבו של המעקל אינו מוסיף ואינו גורע, מה גם שלטענת הבנק לא היה בסיס עובדתי לשלול את תום ליבו. הבנק לא ידע כי כרמל התחייב למכור את הדירה ולא ידע על ביצוע עסקה כלשהי בדירה. המערער מוסיף כי אין להתעלם מרשלנותו של המשיב, אשר הזניח את רישום העיסקה ואף לא טרח לרשום הערת אזהרה במשך שנים רבות, ומכאן ששיקולי הצדק אינם נוטים לטובתו. אשר להלכת אהרונוב, זו ניתנת לדעת המערער לאיבחון, שכן בעניננו המשיב התרשל. לדעתו יש להחיל במקרה שלפנינו את הלכת גנז. החלתה מובילה, לטענתו, לקביעה כי התרשלות המשיב באי רישום הערת אזהרה היא בבחינת חוסר תום לב ולכן תימנע ממנו הזכות לאכוף את הסכם המכר. המשיב גרם לתקלה חמורה או ל"תאונה משפטית" ועליו לשאת באחריות לכך. אין לתת עדיפות מכוח זכויות שביושר למי שנהג בחוסר תום לב. העובדה שבמקרה הנדון, בניגוד לפרשת גנז, המשיב-הקונה התגורר בנכס, אינה מעלה ואינה מורידה. הבנק כמעקל- להבדיל מרוכש נכס - גם אם היה יודע שבנכס יושב מי שאינו בעל הזכויות הרשום, רשאי היה להניח שהנכס מושכר למאן דהוא ולא יהיה בכך כדי להפריע למימוש העיקול.
5. המשיב, מצידו, מבקש לקיים את פסק הדין המחוזי. הוא סבור כי יש לאמץ את פסק הדין נוכח העוול המוסרי ועקרון תום הלב בהפעלת זכויות משפטיות. המשיב מדגיש כי לא בתחרות בין זכויות עסקינן אלא בעימות בין זכות לבין עיקול זמני. הבנק לכאורה לא שינה את מצבו לרעה בשל העדר רישום הערת אזהרה מצד המשיב. העמדת האשראי לא היתה בהסתמך על הרישום. בנוסף, הבנק התרשל לכאורה כאשר נמנע מלברר כי המשיב מתגורר בדירה ונמנע בהליך העיקול ליתן הודעה למשיב בתורת מחזיק, כמתחייב בסדרי הדין. המשיב מוסיף כי אין להיזקק לטיעון העובדתי החדש שהעלה הבנק לראשונה בהשלמת הטיעון, בדבר חוסר תום לב של המשיב. המשיב מסביר כי בשל טעות, שיכחה או רשלנות לא הושלם הרישום על שמו, דבר היה מתפקידו של עורך-הדין שטיפל בעסקה מטעמו. עקרון תום הלב מחייב להסיג את העיקול מפני זכויות המשיב בדירה.
המסגרת הנורמטיבית
6. בערעור זה עלינו להכריע בתחרות על זכויות בנכס בין רוכש הנכס, שנמנע מרישום הערת אזהרה, לבין נושה של מוכר הנכס, שהטיל עיקול על הנכס כדי לממש את נשייתו. נקודת המוצא לבחינת שאלה זו היא פרשת אהרונוב. באותה פרשה פסקנו כי עיסקת מכר מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס (שם, בעמ' 254). זכות זו היא מעין זכות קניין. היא פועלת כלפי כל אדם, למעט קונה בשוק הפתוח או קונה (שני) מהמוכר שרכש בעלות בתמורה בהיותו בתום-לב. מזכותו שביושר של הקונה נובע כי נושה של המוכר - הן נושה מכוח עסקה נוגדת הן נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס - אינו יכול לעקל את הנכס. נקבע, איפוא, כי זכות הקונה עדיפה, ככלל, על מעשה עיקול שבא לאחר היווצרותה. כפועל יוצא מהלכת אהרונוב, הקונה רוכש זכות מעין קניינית שבכוחה לפעול גם כלפי צדדים שלישיים, באופן שנשלל מנושה הכוח לממש את זכותו כלפי המוכר באמצעות הנכס הנמכר (ראו גם ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730, 761, (להלן - פרשת חיג'אזי); ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752; ע"א 2010/94 גלבוע נ' בינוי ופיתוח ארץ ישראל (לא פורסם)).
7. הנה כי כן, באים אנו בגדרי הלכת אהרונוב. אין חולק כי המשיב התקשר בהסכם מכר מחייב עם כרמל לרכישת הדירה וכי הסכם זה קדם לעיקולים שהטיל המערער על הדירה. עם עשיית הסכם המכר הועברה לידי המשיב זכות "מעין קניינית" בדירה, שהיא בבחינת "זכות שביושר נוסח ישראל". משמעות הדבר היא כי נושיו של כרמל - והמערער בכלל זה - לא יוכלו עוד להיפרע מן הדירה את החוב שכרמל חב להם. קניינו של החייב בנכס הפך ריק מתוכן עם מכירת הדירה למשיב. העיקולים שהטיל המערער נסוגים, איפוא, מפני זכויות הקניין שביושר שבידי המשיב.
8. והנה, המערער מבקש לסייג את זכויותיו של המשיב-הקונה על פי הלכת אהרונוב באמצעות עקרון תום הלב, בהתבסס על מחדלו של המשיב לרשום הערת אזהרה. אכן, הלכת אהרונוב אינה עומדת בבדידותה. היא חלק ממערך נורמטיבי רחב, הכולל דוקטרינות כלליות החלות בכל אתר ואתר (השוו פרשת גנז, עמ' 400). על דוקטרינות כלליות אלה נמנה גם עקרון תום הלב. עמדתי על כך בפרשת גנז, בצייני:
"אחת מאותן דוקטרינות כלליות, החלות בכל תחומי המשפט, היא עקרון תום הלב. על פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום לב. עקרון זה - אשר מקורו הפורמלי הוא בהוראות הסעיפים 39ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 - הוא עקרון "מלכותי"... הוא קובע אמת מידה אובייקטיבית של התנהגות ראויה במכלול היחסים הבינאישיים". (שם, עמ' 386. ראו גם דברי השופט חשין בפרשת אהרונוב, עמ' 279).
9. דוקטרינת תום הלב חלה גם במסגרת דיני הקניין. היא חלה בגדריו של חוק המקרקעין (ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 275, להלן - פרשת רוקר). היא חלה על הפעלת זכויות במקרקעין ועל הפעלת זכויות קנייניות אחרות (שם, בעמ' 288; ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן (טרם פורסם), פסקה 26 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). "תום הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקניין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקניין שנועד להגן על זכות הקניין (או זכות אחרת) מפני מתנכלים" (פרשת רוקר, בעמ' 277). כל זכות המעוגנת בדיני המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום-לב. כך למשל, נפסק כי על הפעלת זכויות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין חל עקרון תום הלב (פרשת גנז, בעמ' 402). גם הפעלה של זכותו של קונה, האוחז בקניין שביושר, כלפי צדדים שלישיים כפופה לעקרון תום הלב. נמצא, כי עקרון תום הלב חל גם על הזכויות הקנייניות שהוכרו בהלכת אהרונוב.
10. ואולם, דרישות תום הלב בגדרי הזכויות המשפטיות השונות אינן זהות. "מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום-הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על ידיה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזונה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה" (פרשת רוקר, בעמ' 278). בהפעלת עקרון תום הלב במסגרת דיני הקניין יש להביא בחשבון את התכונות והמאפיינים של הזכות המופעלת" (פרשת גנז, בעמ' 402). בפרשת גנז נדונה חובת תום הלב של בעל עסקה ראשונה כלפי בעל עסקה שנייה בהפעלת זכות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. פסקנו כי עקרונית, "תום הלב דורש מבעל עיסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש 'עקרונית' משום מחדל שלא בתום לב" (פרשת גנז, בעמ' 405). הוספנו וקבענו כי:
"הדגשה זו על עמדה 'עקרונית' נובעת מתוך כך שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים .... לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב... הדבר תלוי בנסיבות" (שם, שם).