השופט ס' ג'ובראן:
לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ד"ר ד' פלפל) בת.א. 1770/94, מיום 7.9.98, שעניינו פיצויים בגין הפקעה, לפי הוראות סעיף 8(3)(א) לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943 (להלן: פקודת הדרכים).
הערעור מופנה כנגד גובה הפיצוי שפסק בית-המשפט המחוזי למערערים 1 ו-2 לפי פקודת הדרכים, בגין הפקעת משתלה שבבעלותם. הערעור מעלה שאלות עקרוניות בדבר תחולת עיקרון הפחתת הנזק, ותחולת עיקרון האשם התורם בסיטואציה של הפקעה, וכן שאלות עובדתיות בדבר החלופות אשר עמדו בפני המערערים לשם הפחתת נזקם.
הערעור שכנגד עניינו בפסיקת הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך-הדין שהטיל בית-המשפט המחוזי על המערערת שכנגד.
העובדות הצריכות לעניין
המערערים 1 ו-2 הם חוכריה של חלקת מקרקעין, הידועה כחלקה 258 בגוש 6177, בכפר אז"ר, ששטחה 7,694 מ"ר (להלן: המקרקעין). עד שנת 1975 הקרקע הוחכרה למערערים 1 ו-2 על-ידי הקרן הקיימת לישראל (להלן: קק"ל), ומאותה שנה הוחכרה להם הקרקע על-ידי האגודה השיתופית כפר אז"ר. המערער 3 הוא בנם של המערערים 1 ו-2. מאז שנת 1984, מנהל המערער 3 משתלה על שטח הקרקע של הוריו. בשנת 1989 פורסם צו הפקעה, לפי סעיף 3 לפקודת הדרכים, לפיו יופקעו 3,062 קמ"ר משטח החלקה לשם בניית מחלף אלוף שדה - בר-אילן. המערערים פעלו לביטול צו ההפקעה, אך מאמציהם לא נשאו פרי, וביום 4.10.92, הוציא בית-המשפט צו למסירת החזקה בקרקע לידי מחלקת עבודות ציבוריות (להלן: מע"צ). בשנת 1991, לקראת ההפקעה, החלו המערערים לצמצם את הפעילות במשתלה ובמקרקעין. ביום 1.2.93, פינו דחפורים של מע"צ את שטח הקרקע שיועד להפקעה. בתאריך 15.2.93, שילמה המשיבה (להלן: המדינה) למערערים 1 ו-2 סך של 291,837 ש"ח כפיצוי בגין נזקיהם. המערערים עתרו לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד גובה הפיצוי, בטענה שהפיצוי שהוענק להם הינו פיצוי חסר, אשר אינו משקף את נזקיהם בפועל. המערערים טענו, כי על המדינה לפצותם בעד חיסול העסק שנוהל במשתלה, לרבות ערך המבנים, הפסד מוניטין והפסד רווחים.
פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי
בית-המשפט המחוזי דן בשאלת גובה הפיצויים למערערים - האם היה זה פיצוי נכון וראוי וכן בשאלת חובתם של המערערים להקטין את נזקם.
יש לציין, כי בראשית הדיון, דן בית-המשפט המחוזי בשאלת היריבות בין הצדדים לתביעה, וקבע כי בעוד שאכן קיימת יריבות בין המדינה למערערים 1 ו-2, לא כך הם פני הדברים ביחס למערער 3, אשר אינו צד לחוזה החכירה ועל כן דחה את תביעתו.
המדינה טענה בפני בית-המשפט המחוזי, כי משלא הקטינו המערערים את נזקם על-ידי העברת החממה לחלק אחר בחלקה, שלא הופקע, או לאתר אחר שברשותם במושב יגל, במרחק עשרים ק"מ, הרי שאין הם זכאים לפיצוי בגין פגיעה במוניטין ובגין הפסד השתכרות. בית-המשפט המחוזי קבע, בהסתמכו על ע"א 1188/92
הועדה המקומית ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט (1) 463 (להלן: עניין ברעלי), ועל יסוד סעיף 9 לפקודת הדרכים, כי אכן היה על המערערים להקטין את נזקם, שכן "למטרת הפיצויים ההפקעה נחשבת כמכר רגיל. אם המדובר במכר רגיל אזי אין סיבה שלא להחיל לגביו גם הוראות נורמטיביות חוזיות של הקטנת הנזק". בנוגע לרעיון העתקת החממה לאתר מרוחק בכפר יגל נקבע, כי אינו ישים, ולכן דחה בית-המשפט המחוזי את טיעון המדינה בדבר אי הקטנת הנזק לעניין זה. בנוגע לאפשרות העברת החממה לחלקת קרקע שלא הופקעה, נבחנו שני אתרים אלטרנטיביים: האחד הוא שטח בצורת משולש (להלן: שטח המשולש), הנמצא בחלקה הדרום מזרחי של החלקה, והשני הוא שטח בצורת טרפז, המהווה מחצית מצידה המערבי של החלקה (להלן: שטח הטרפז). לעניין השטח המשולש נקבע, כי זהו שטח מוסתר, אשר הגישה אליו מפותלת ועוברת דרך קרקע פרטית שעמדת מחזיקיה - בנוגע למעבר דרכה - לא הובהרה, ועל-כן אי העתקת החממה לאזור זה אינה מהווה אי הקטנת נזק. ואולם, לא כך לעניין שטח הטרפז, לגביו קבע בית-המשפט המחוזי, כי ניתן היה להעתיק את המשתלה אליו כאמצעי להקטנת הנזק. כמו-כן נקבע, כי למרות ששטח הטרפז שקוע מתחת לכביש - ניתן לראותו. עוד נקבע, כי הגישה אליו עוברת במגרש חניה פרטי, אשר המערערים השתמשו בו אף קודם לכן לשם מעבר, ואולם אין זה מעבר חוקי ומוסדר. כן נקבע, כי המערער 3 ניסה להגיע להסדר עם בעלי החלקה לשם הסדרת המעבר ופנה למע"צ על-מנת שתנהל עימם משא-ומתן, אולם לא נעשה כל מאמץ מצד מע"צ להסדרת זכות המעבר. בית-המשפט המחוזי קבע, כי "שני הצדדים לא גילו יוזמה רבה במציאת פתרון" ומאחר שעוולת שני הצדדים הביאה למצב הסופי בשטח נפסק, כי יש לחלק את האשם בין המערערים למדינה, כך שהמדינה תשא בשמונים אחוז מהנזק, זאת עקב "היותה הגורם החזק, הדומיננטי ובעל אפשרויות ההשפעה והמיקוח". כן נפסק, כי אין לקחת בחשבון במסגרת הפיצוי פגיעה במוניטין - שכן המוניטין צמודים למקום המשתלה, ובנסיבות המקרה קיימת אפשרות לניצול חלק מהמקרקעין. בית-המשפט המחוזי קבע, כי יש לפצות רק על הצמצום שחל בשטח המקרקעין, על פרק הזמן שבו תושבת המשתלה עקב העברתה ממקומה הישן לחדש, על כל הנובע מכך, לרבות הפסד הכנסות.
לעניין גובה הפיצוי, סקר בית-המשפט המחוזי את חוות-הדעת השמאיות שהוגשו על-ידי הצדדים. חוות-הדעת התבססו על הנחות עובדתיות שונות. חוות-הדעת שהגישו המערערים התבססו על ההנחה שעסקם חוסל כתוצאה מן ההפקעה. חוות-הדעת שהגישה המדינה, לעומת זאת, התבססו על ההנחה, כי היה על המערערים להעתיק את המשתלה למקום אחר. בית-המשפט המחוזי סקר את ערך המחוברים וערך הצמחייה, וניתח את רווחיות העסק לשם קביעת גובה הפיצוי.
לגבי ערך המחוברים נקבע, כי אין לייחס לחובת המדינה את אי פינוי השטח ואת הנזקים שנגרמו בעקבותיו, שכן על המערערים היה להקטין את נזקם. עם זאת נפסק, כי יש לקחת בחשבון את הוצאות העתקת המשתלה למקום קרוב אחר במסגרת הפיצוי. בית-המשפט המחוזי התקשה ליישב את חוות-הדעת של הצדדים בשל נקודות המוצא השונות שבבסיסן, ועל-כן הכריע בשאלת הפיצוי על דרך של אומדנא דדייני, כאשר נקודת המוצא לחישוב הייתה, כי עסקם של המערערים לא חוסל וכי ניתן היה להעתיקו למקום אחר.
כן קבע בית-המשפט המחוזי, כי מאחר ושני הצדדים התרשלו במציאת פתרון ליצירת אפשרות גישה לשטח הטרפז וכי עוולתם של שניהם היא שתרמה למצב הסופי בשטח, יש להחיל את הכלל בדבר אשם תורם, ולחלק את הנזק בין המערערים למדינה, כך שהמדינה תישא בשמונים אחוזים מהנזק והמערערים ישאו ביתרה, משמע - בגין עשרים אחוזים מהנזק שנגרם להם עקב ההפקעה, יוותרו ללא פיצוי.
כן קבע בית-המשפט המחוזי, כי על המדינה לפצות את המערערים בגין עלות העברת החממה בסך של 288,210 ש"ח. בית-המשפט המחוזי חייב את המדינה בשמונים אחוזים מערך הציוד - ממנו הופחתו העלויות של מכונות וכלי רכב שלא ניזוקו מן ההעברה - אשר מסתכם בסכום של 34,732 ש"ח. באשר לערך הצמחים, חייב בית-המשפט המחוזי את המדינה בסכום של 44,624 ש"ח, על בסיס חוות-הדעת השונות ותוך הפחתת גובה הפיצוי בשל אשמם התורם של המערערים. בית-המשפט המחוזי אימץ את חוות דעתו של רואה החשבון מטעם המדינה, בעניין ניתוח הרווחיות, לפיה אכן נגרמו למערערים נזקים כספיים בגינם זכאים הם לפיצוי, אך אלה ניתנים להקטנה באמצעות העברת החממה לשטח הקטן שנותר בידי המערערים. לפיכך נקבע, כי יש לפצות את המערערים על פרק הזמן המשוער להעתקת המשתלה למקום אחר. פרק זמן זה נאמד בשלושה-עשר שבועות וחצי, והוערך בסכום של 152,725.5 ש"ח, שמתוכו חויבה המדינה לשלם למערערים סכום של 122,180.4 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה כדין.
מסכום הפיצוי הכולל שנפסק לטובת המערערים, ניכה בית-המשפט המחוזי סכום של 247,004 ש"ח, משוערך ליום הניכוי. בעניין זה, קבע בית-המשפט המחוזי, כי סכום זה ניתן בזמנו למערערים. כמו-כן, הוטלו על המדינה הוצאות, והיא חויבה בתשלום שכר טרחת עורך-דין בגובה חמישה-עשר אחוזים מסכום הפיצוי שנפסק, לפני ניכוי הפיצוי שכבר הוענק למערערים.
טענות הצדדים
המערערים טוענים, כי היה על בית-המשפט המחוזי לפסוק פיצוי מלא בגין חיסול עסקם. לטענתם, לא הייתה מוטלת עליהם חובה להקטין את נזקם על-ידי פירוק המבנים משטח המשתלה שהופקע והעברתם אל שטח הטרפז, ואף לא הייתה אפשרות מעשית לעשות כן, הן משום שאין כל גישה מדרך ציבורית אל שטח הטרפז, שכן בין שטח הטרפז לבין הכביש חוצצת חלקה 124, אשר בעליה מתנגדים למתן גישה, הן מאחר ואין אפשרות ריאלית להקים בשטח הטרפז משתלה, והן משום שהעברת המבנים כרוכה בעלויות גדולות ולמערערים לא היו משאבים כספיים לממנן. לטענתם, היה על המדינה לבצע את ההעברה בעצמה או לדאוג למימונה.
כמו-כן טוענים המערערים, כי שטח הטרפז לא היה פנוי לצורך העתקת המבנים אליו, שכן נטועים בו עשרות עצים, וכי מדובר בשטח קטן ונחות מבחינה מסחרית ביחס לשטח שהופקע, ואפשרויות השימוש בו מוגבלות, שכן השטח מיועד כעתודה לצורך הרחבת המחלף. לא זו אף זו, טוענים הם, העתקת מבני המשתלה אל שטח הטרפז, מלבד עלותה הגבוהה, הייתה גורמת לנזקים גדולים למבנים בעת העברתם. בשל כל אלה, לטענתם, מדובר בפעולה בלתי יעילה ומיותרת.
עוד טוענים המערערים, כי לא היה מקום להטיל עליהם אשם תורם בנסיבות העניין. לטענתם, קיים הבדל מהותי בין דוקטרינת האשם התורם בנזיקין, לבין דוקטרינת הקטנת הנזק שבדיני חיובים. שכן, על-פי דוקטרינת האשם התורם נחלק הנזק בין המזיק לניזוק, בעוד שעל דוקטרינת הקטנת הנזק, אם הניזוק לא צריך היה להקטין את נזקו, הוא זכאי לפיצוי במלואו. לטעמם, מאחר והלכה היא, כי פיצוי עקב הפקעה אינו נזיקי, המסקנה המתבקשת היא, כי לא ניתן לטעון לתחולתו של עקרון האשם התורם בענייננו. לגבי תחולת עקרון הקטנת הנזק, טוענים המערערים, כי עקרון זה אינו מוחלט ויש להחילו רק מקום בו הניזוק יכול היה להקטין נזקו באמצעים סבירים. אולם לטענתם, לא כך בענייננו.