השופטת א' חיות:
מבוא
1. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופט ד"ר ע' אזר) דחה על הסף בקשה שהגישו המערערים לקיום צוואתו של סעיד יחיא ז"ל (להלן: המנוח), בקובעו כי חל שיהוי בלתי מוצדק בהגשתה. לצורך החלטתו זו נסמך בית-המשפט המחוזי על הוראת סעיף 72(א) סיפא לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965 (להלן: חוק הירושה). בית-המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי צו הירושה שניתן בעניינו של המנוח יחזור על כנו, אף שזה בוטל קודם לכן, בהסכמת הצדדים. מכאן הערעור שבפנינו.
עיקרי העובדות
2. המנוח נפטר ביום 21.11.1986 והותיר אחריו אלמנה ותשעה ילדים - שש בנות ושלושה בנים. ביום 26.4.1992 ניתן, לבקשת המשיב שהוא אחד הבנים, צו ירושה לפיו הוכרזו שמונה מילדי המנוח, פרט למשיב, כיורשיו כדי 1/18 מן העזבון ואילו המשיב הוכרז כיורש של 10/18 מן העזבון, לאחר שצירף לבקשה תצהיר של אמו, אלמנת המנוח, בדבר הסתלקותה מחלקה בעזבון לטובת המשיב. צו זה ייקרא להלן: צו הירושה.
3. ביום 19.12.1996 , כארבע וחצי שנים לאחר שניתן צו הירושה, וכעשר שנים לאחר פטירת המנוח, הגישו המערערים, שני בניו הנותרים של המנוח, בקשה לביטול צו הירושה וטענו כי הצו ניתן ללא ידיעתם וכי הוא איננו עולה בקנה אחד עם הצוואה מיום 1.5.1985 שהותיר אחריו המנוח (להלן : הצוואה). לפי צוואה זו, הוריש המנוח את כל רכושו בחלקים שווים לשלושת בניו. בד בבד עם בקשת הביטול, הגישו המערערים בקשה למתן צו לקיום הצוואה.
בדיון שהתקיים בפני כבוד השופטת ע' צ'רניאק ביום 17.12.1997, הושגה בין הצדדים הסכמה וזו לשונה:
כולנו מסכימים לביטול צו הירושה ומסכימים כי תינתן ארכה בת 60 יום להגיש התנגדות מסודרת לבקשה לצו קיום צוואה.
מקובל עלינו שאם לא תוגש התנגדות בתוך 90 יום מהיום, תקויים הצוואה.
בית-המשפט נתן תוקף להסכמה זו ובהתאם לה הורה על ביטול צו הירושה וכן הורה כי ניתן להגיש התנגדות לקיום הצוואה בתוך 90 ימים, אחרת תקוים הצוואה. בדיון בו הושגה ההסכמה לביטול צו הירושה, נכחו פרט למערערים ולמשיב גם ארבע מתוך שש בנותיו של המנוח ובית-המשפט הורה למשיב להעביר את תוכן ההסכמה לשתי האחיות האחרות, על-מנת שיודיעו לאלתר את עמדתן בנדון. שתי אחיות אלה לא הגישו הודעה כלשהי וביטול צו הירושה נותר בעינו.
4. לאחר ביטול צו הירושה, ובתוך המועד שעליו הוסכם, הגיש המשיב התנגדות לקיום הצוואה וטען כי המנוח לא היה כשיר, מבחינה גופנית ונפשית, לערוך צוואה במועד שבו נערכה. המשיב הוסיף וטען כי הצוואה נערכה תוך השפעה בלתי הוגנת, לחץ, הטעייה וקנוניה שהפעילו המערערים על המנוח, מבלי שידע או הבין את תוכנה ואת תוצאותיה. בפתח הדיון, שהתקיים ביום 23.5.1999 והיה מיועד לשמיעת העדים בהתנגדות, ביקש עו"ד מקליס, בא-כוח המשיב, להעלות "טענה משפטית חלופית" לפיה יש למחוק את הבקשה לקיום הצוואה, בשל השיהוי הניכר בהגשתה וזאת בהסתמך על הוראת סעיף 72(א) לחוק הירושה. בא-כוח המערערים, מצידו, עמד על כך שיישמעו עדויות לגופה של ההתנגדות והפנה את בית-המשפט אל ההסכמה שהושגה בין הצדדים בדבר ביטול צו הירושה וכן אל החלטתה של כבוד השופטת צ'רניאק מיום 8.7.1998, הקובעת את הדיון לשמיעת הוכחות בהתנגדות. בית-המשפט המחוזי לא קיבל את עמדת המערערים ואיפשר למשיב להעלות את הטענה המקדמית ובהחלטתו מיום 30.6.1999 אף קיבל את הטענה המקדמית שהעלה המשיב והורה כי הבקשה לקיום הצוואה תידחה על הסף, בלא שנשמעו ראיות בנדון וכן הורה "על החזרת תוקפו של צו הירושה". החלטה זו היא, כאמור, נושא הערעור שבפנינו. המערערים טוענים כי משניתנה הסכמת כל היורשים, ובכללם המשיב, לביטול צו הירושה ומשבוטל הצו, כמוסכם, בהחלטתה של כבוד השופטת צ'רניאק מיום 17.12.1997, שגה בית-משפט קמא בכך שנתן למשיב אפשרות להעלות טענות מקדמיות הנוגעות לביטול צו הירושה, על-פי סעיף 72(א) לחוק הירושה, תחת שמיעת ראיות לעניין ההתנגדות גופה. המערערים הוסיפו והעלו בערעור טענות חלופיות, המתייחסות לקביעותיו של בית-משפט קמא בדבר השיהוי שחל בהגשת הבקשה לקיום הצוואה. בהקשר זה טענו המערערים, בין היתר, כי בית-המשפט לא נתן משקל ראוי לזכות היסוד של המנוח שצוואתו תכובד.
דיון
6. סעיף 72(א) לחוק הירושה, כנוסחו במועד הרלוונטי, קבע כי:
" בית המשפט שנתן צו ירושה או צו קיום רשאי, לפי בקשת מעוניין בדבר, לתקנם או לבטלם על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו; אולם רשאי בית המשפט שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפניו לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה. "
בהחלטתו מיום 30.6.1999 נסמך, כאמור, בית-משפט קמא על הוראת סעיף 72(א) סיפא, ומכוחו חסם על הסף את דרכם של המערערים מלעתור לקיום הצוואה, בקובעו כי השתהו בהגשתה. בכך שגה בית-משפט קמא. סעיף 72(א) מסמיך את בית-המשפט, לתקן או לבטל צו ירושה או צו קיום צוואה, על-סמך עובדות שלא היו בפניו בעת שניתן הצו. סמכות זו הינה חריג לכלל בדבר סופיות הדיון ועל כן, נקבע בסעיף 72(א) סיפא כי בדונו בבקשה לביטול או לתיקון צו ירושה או צו קיום צוואה שניתן, רשאי בית-המשפט שלא להיזקק לעובדה או טענה שהמבקש יכול היה להביאה לפני מתן הצו או בהזדמנות הסבירה הראשונה (ראו: ע"א 516/80 לשינסקי ואח' נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי, פ"ד לו(4) 337; ע"א 601/88 עזבון המנוח מיכאל רודה ז"ל ואח' נ' ורדה שרייבר ואח', פ"ד מז(2) 441; ע"א 5640/92 יובל אלוני ואח' נ' אליצה באומן, פ"ד מט(5) 373 וכן ראו: ש' שילה פירוש לחוק הירושה התשכ"ה-1965 (תשס"ב) 77). במקרה שלפנינו, עתרו המערערים, בראשית הדרך, לביטול צו הירושה (המר' 5333/96); אולם, נוכח ההסכמה שהושגה בין הצדדים ביום 17.12.1997, כמפורט לעיל, הורתה כבוד השופטת צ'רניאק על ביטול צו הירושה ובכך תם ונשלם הדיון בבקשת הביטול. מאותו שלב ואילך, היה על בית-המשפט להתמקד בבקשה לקיום הצוואה (המר' 738/98) ובהתנגדות שהוגשה על-ידי המשיב במסגרתה, ולא היה כל מקום לכך שבית-המשפט ישוב וידון בשאלת ביטולו של צו הירושה, שכבר בוטל קודם לכן, בהסכמה. ממילא, לא היה מקום לחסום על הסף את הבקשה לקיום צוואה על-פי שיקולים הקבועים בסעיף 72(א) סיפא. שיקולים אלה, שייכים כולם למתחם הבקשה לביטול צו הירושה, והם אינם ממין העניין לצורך הבקשה לקיום הצוואה וההתנגדות שעמדה על הפרק, בעת שבית-המשפט נתן את החלטתו נשוא הערעור.
הייתי מציעה, איפוא, לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון אל בית-משפט קמא, על-מנת שידון בבקשה לקיום צוואה ובהתנגדות שהגיש המשיב במסגרתה וכן על-מנת שישמע ראיות בעניין זה ככל שיידרש. כמו כן, הייתי מציעה שלא לעשות צו להוצאות בנסיבות העניין.
ש ו פ ט ת
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.