השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. "שלושה שותפין הן באדם, הקב"ה ואביו ואימו" (קידושין, ל, ב [א]). בענייננו חל קרע בין שניים מהשותפים, ובמקום בו ניתנת אוטונומיה לבני-זוג - תחום תכנון המשפחה וההולדה - מתבקש בית המשפט להתערב ולומר דברו. השאלה הקשה שבה מתבקשת הכרעת בית המשפט היא: האם יש לאישה, רותי נחמני , זכות לקבל לרשותה ביציות שהוצאו מגופה והופרו בהפריה חוץ-גופית בזרעו של בעלה, דני נחמני, לצורך השתלתן ברחם פונדקאית, כשהבעל מתנגד לכך? (הביציות המופרות, מוקפאות ומאוחסנות בבית החולים אסותא; התהליך ידוע כ-I.V.F - IN
VITRO FERTILIZATION.)
אנו ניצבים לפני נושא מורכב ורב-פנים שהיבטו המשפטי אינו יכול למצות את מהותו. הנושא גדוש משקעים רגשיים, אנושיים, אישיים ובין-אישיים, פסיכולוגיים, וסוציולוגיים ומעלה שאלות של מוסר, של דת, של אתיקה, של ערכים חברתיים ושל נורמות משפטיות. על סוגיה דומה אומר הנשיא מ' שמגר במאמרו "סוגיות בנושאי הפריה ולידה" הפרקליט לט (תש"ן-נ"א) 21:
"הסוגיות הללו מעוררות רגישות-יתר, כי הן נוגעות במישרין בעצב החשוף של ההוויה. הרוב המכריע של הסוגיות המשפטיות לסוגיהן לקוח אמנם, לפי עצם טבעו, מן החיים, אך יש עניינים התוקפים את הבעייתיות של קיומנו האנושי באופן חזיתי, במרכז ולא בעקיפין...".
הסוגיה שלפנינו נמנית עם אלה, ובבואנו לדון בה עלינו לעשות זאת מתוך זהירות יתרה תוך הקפדה מיוחדת שלא לערבב את השקפותיו המוסריות של פלוני או תפיסותיו הפילוסופיות של אלמוני, תהיינה אשר תהיינה, עם התפיסה המעוגנת בתכלית שיטתנו המשפטית (בג"צ 5688/92 ש' ויכסלבאום ואח' נ' שר הביטחון ואח' [1], בעמ' 827; ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני [2], בעמ' 80).
אכן, כדברי השופט קמא, כל הכרעה עשויה לפגוע באחד הצדדים, ועלינו למצוא את "הפתרון המתאים הנכון והצודק ביותר בנסיבות המקרה" באופן שהפגיעה תהיה פחות קשה; אלא שבעשותנו כן עלינו למצוא את הפתרון הנכון והצודק העולה בקנה אחד עם תפיסתנו את זכויות היסוד של האדם בחברתנו, את השלכותיהן על התחום הבין-אישי במסגרת חיי המשפחה וההורות, את מידת התערבות ההולמת את תקנת הציבור ואת
המדיניות המשפטית הראויה בהקשר להתערבות המדינה באמצעות מערכת המשפט ביחסים בין בני-זוג בתחום המורכב והרגיש של ההולדה. רק נתינת הדעת לכל אלה ועוד תוכל להובילנו לפתרון "מתאים, נכון וצודק". כיצד נעשה זאת?
אומר השופט אלון (כתוארו אז) בע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ [3], בעמ' 264:
"כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב הוא אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה".
2. מחמת חשיבותה הציבורית של הסוגיה, הורה בית המשפט קמא על צירוף היועץ המשפטי לממשלה כצד לתביעה על-מנת שיביע עמדתו. תביעת המשיבה הייתה אפוא נגד המערער, נגד בית החולים שבו מאוחסנות הביציות המופרות ונגד היועץ המשפטי לממשלה.
זהו מקרה ראשון מסוגו שהגיע לערכאות בארץ, וגם בעולם המערבי בודדים הם המקרים שהובאו להכרעה שיפוטית. עם זאת נדון הנושא על-ידי פילוסופים, חוקרים, רופאים ומשפטנים ושיש נושא למחקרים, לוועדות, למאמרים, ובמספר מדינות גם לחקיקה, וכן לפסק-דין חדש של בית המשפט העליון בטנסי (DAVIS V. DAVIS (1992 (להלן - פרשת דיוויס [32]).
באותו מקרה נעשתה הפריה חוץ-גופית לבני-זוג נשואים, והם התגרשו לאחר מכן.
כל אחד מהם נישא מחדש, והאישה, שרצתה תחילה בביציות לשם השתלתן בגופה, ביקשה בסופו של דבר לתרום אותן לזוג חשוך ילדים. מבוקשה לא ניתן לה. בית המשפט ניצב לפני סוגיה דומה לשלנו, וניתח אותה מהיבטן של זכויות היסוד של בני הזוג, של זכויותיהם החוזיות, של "מעמד" הביציות המופרות ושל איזון האינטרסים בין הצדדים. פותח ואומר שם השופט DAUGHTREY, כי אף שאין לעזרו דבר חקיקה או תקדים משפטי להנחותו בסכסוך על הזכות בביציות מופרות בין בני-זוג שהסתכסכו, קיים חומר עיוני למכביר של מלומדים למיניהם המציעים מודלים שונים להתייחסות לביציות המופרות כאשר קורים אירועים בלתי צפויים כמו גירושין, מוות, תהפוכות כלכליות או אי-רצון להמשיך בתהליך. המודלים נעים בין שני קצוות: בקצה האחד, אלה הקובעים שבמקרה כזה כל הביציות המופרות תינתנה לשימוש תורמי המטען הגנטי או לאחרים על-מנת להשתילן, ובקצה השני, אלה הגורסים שכל ביצית מופרית תושמד באופן אוטומטי. בין שתי גישות אלה קשת רחבה של הצעות אחרות, שאף כי יש בהן אולי כדי לתת פתרון קל ובכך כוח המשיכה שלהן, לא ניתן לאמץ אף אחת מהן כפתרון מושלם אם נותנים את הדעת לעקרונות החוקתיים הרלוואנטיים, לתקנת הציבור, ולמדיניות בקשר לחיים שטרם נוצרו, לטכנולוגיה המתקדמת ולשיקולים האתיים שהתפתחו במענה לידע המדעי. נתינת הדעת לכל אלה אינה מותירה מקום לתשובה קלה לשאלה שלפנינו. (ראה: "THE LEGAL
STATUS OF FROZEN EMBRYOS: ANALYSIS AND PROPOSED GUIDELINES FOR A UNIFORM
LAW"17 J. LEGIS. (1990) 97; J. A. ROBERTSON, "RESOLVING DISPUTES OVER
FROZEN EMBRYOS" 19(6) HASTINGS CENTER REPORT (1989) 7; L. B. ANDREWS, "THE
LEGAL STATUS OF (THE EMBRYO" 32 LOY. L. REV. (1986-87) 357.
ראוי אפוא למקד את הדיון בסוגיה, תוך צעידה משפטית זהירה, תוך נתינת הדעת והמשקל הנכון לכל התחומים הרלוואנטיים, בלי להרחיב את היריעה מעבר לדרוש, מה עוד שיהיה זה יומרני לקבוע כללים ונורמות המשליכים על מצבים מפתיעים ובלתי צפויים שקצב התפתחותה המדהים של ההנדסה הגנטית עשוי להעמידנו בפניהם.
תמצית העובדות