השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיאה, השופט י' צבן) מיום 6.6.2011 בפר"ק 4202/07 (בקשה 495), אשר במסגרתו נקבע כי שכר טרחתו של המשיב ששימש ככונס נכסים מטעם הבנק המערער בפרויקט בנייה, יחושב כ"שכר ניהול" על פי תקנה 7 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981.
רקע עובדתי והמחלוקת בין הצדדים
1. בחודש אוגוסט 2007 קרסה קבוצת חברות חפציבה, אשר ניהלה פרויקטי בנייה רבים ברחבי הארץ. המשיב, עו"ד יעקב אמסטר (להלן: המשיב או כונס הנכסים), מונה ככונס נכסים מטעם הנושה המובטח, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: המערער או הבנק), על פרויקט בנייה של אחת מחברות קבוצת חפציבה בשכונת הר חומה בירושלים (להלן: הפרויקט). הפרויקט כלל שישה בניינים בני 13 דירות כל אחד, אשר היו במועד מינוי כונס הנכסים בשלבים ראשוניים של תהליך הבנייה - שני בניינים היו במצב של גמר שלד, שני בניינים היו במצב של שלד חלקי ושני בניינים טרם נבנו והיו במצב של יסודות וכלונסאות. אין מחלוקת בין הצדדים שכונס הנכסים פעל להשלמת בניית הפרויקט, שיווקו ומכירתו, וכי בסופו של יום הפרויקט שהחל בגירעון של כ-10 מיליון ש"ח הסתיים ברווח תפעולי של כ-18 מיליון ש"ח.
2. כונס הנכסים הגיש בקשה לבית המשפט המחוזי לפסיקת שכר טרחתו בהתאם לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: תקנות השכר). כונס הנכסים טען כי נדרש בנסיבות העניין להיכנס בנעלי החברה ולהשלים את בניית הדירות בפרויקט, וזאת להבדיל מהמצב השכיח שבו נדרש כונס נכסים לממש נכס קיים כפי שהוא. לפיכך טען הכונס כי יש לפסוק את שכרו על פי תקנה 7 לתקנות השכר שעניינה "שכר ניהול" ולא על פי תקנה 8 לתקנות השכר שעניינה "שכר מימוש". נטען כי המלאי של חברה קבלנית הינו דירות ולפיכך בניית הדירות מהווה תהליך ייצור. בנוסף ביקש כונס הנכסים לפסוק לו תוספת מאמץ מיוחד בשיעור של 50% על פי תקנה 13 לתקנות השכר, ושכר ניהול מיוחד על פי תקנה 7(א1) לתקנות השכר. כונס הנכסים פירט במסגרת בקשתו את הפעולות שנדרש לבצע במסגרת בניית הפרויקט וציין שעל אף שהבנק טוען שהפעולות נעשו בחלקן על ידי צדדים שלישיים - לרבות קבלן מבצע ומתווך - הרי שכונס הנכסים נדרש למעורבות רבה בפרויקט, לשכירת הצדדים השלישיים ולפיקוח ומעקב אחר פעולותיהם, כשם שנדרש כל יזם בנייה. נטען כי בסופו של יום הפרויקט הניב רווח תפעולי בגובה כ-18 מיליון ש"ח, ולאחר כיסוי הגירעון שהיה קיים בראשית הפרויקט בסך 10 מיליון ש"ח, נותר רווח בסך 8 מיליון ש"ח שהינו תוצאה של פעולות כונס הנכסים ולא רק של עליית מחירי הדירות.
3. הבנק לא חלק על כך שכונס הנכסים עשה מלאכתו נאמנה וכי הפרויקט הניב רווח תפעולי של כ-18 מיליון ש"ח וסך כל התקבולים בו היו כ-51 מיליון ש"ח. עם זאת, טען הבנק כי שכרו של כונס הנכסים צריך להיפסק על פי תקנה 8 לתקנות השכר שעניינה "שכר מימוש" ולא על פי תקנה 7 לתקנות השכר שעניינה "שכר ניהול". נטען כי התקבולים בגין הפרויקט אינם "תקבולי הכנסה" כהגדרתם בתקנה 1 לתקנות השכר, מכיוון שלא בוצעה הפעלה שוטפת של עסקי החברה ולא בוצעה מכירה של מוצרים או שירותים במהלך ההפעלה העסקית של עסקי החברה. נטען כי מהות הפעולה שבוצעה על ידי כונס הנכסים הינה מכירת נכסים שנופלת בגדרי הגדרת "תקבולי מימוש" בתקנה 1 לתקנות השכר, היות ובעקבות פעולות כונס הנכסים חוסלו עסקי החברה. נטען כי זו הפרקטיקה המקובלת במימושים מסוג זה ולכן יש להיצמד לתקנה 8 בשילוב עם תקנה 10(א) לתקנות השכר, אשר קובעת ששכרו של כונס נכסים מטעם נושה מובטח יעמוד על 75% מהסכום הקבוע בתקנה 8 לתקנות השכר. עוד נטען כי אף שאין חולק שבניית הפרויקט דרשה פעולות רבות, הרי שרובן נעשו על ידי צדדים שלישיים - ההסכם עם הקבלן נכרת בעקבות משא ומתן שהתנהל ישירות מול הבנק; ניהול הפרויקט נעשה על ידי מנהל שמונה לפי בקשת הבנק; המשא ומתן בעניין כספי "המקטע השלישי" נוהל על ידי בא כוח הבנק; הדירות נמכרו באמצעות מתווך. לפיכך נטען כי בנסיבות העניין פעולות כונס הנכסים אינן חורגות מהפעולות הנדרשות במימוש רגיל של נכס. בנוסף נטען כי יש לייחס את התשואות הנאות של הפרויקט לעליית מחירי הדירות ולא לפעילות יוצאת דופן של כונס הנכסים. אשר לתוספת המאמץ המיוחד שביקש כונס הנכסים, נטען כי אין מקום לתוספת כזו בנסיבות העניין, כאשר כונס הנכסים חישב שכרו על פי תקבולים ולא על פי רווחים. לחלופין, נטען כי יש להעמיד את תוספת המאמץ על 10% (להבדיל מ-50% שביקש כונס הנכסים), ומכל מקום אין להעניק גם תוספת מאמץ על פי תקנה 13 וגם שכר ניהול מיוחד לפי תקנה 7(א1) לתקנות השכר.
4. כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) תמך בבקשת כונס הנכסים לפסיקת שכר טרחתו על פי תקנה 7 לתקנות השכר. הכנ"ר סבר שפעילותו של כונס הנכסים בנסיבות דנן מהווה פעילות "ניהול" ולא רק פעילות "מימוש". הכנ"ר הדגיש כי הפרויקט היה מצוי בשלבים ראשוניים ביותר במועד קריסת קבוצת חפציבה וכונס הנכסים פעל להשלמת הבנייה של שישה בניינים, שיווק הדירות ומכירתן. הלכה למעשה, ניהל כונס הנכסים את עסקי החברה ונכנס בנעליה, בשונה ממכירת דירות מוכנות או מכירת הפרויקט כפי שהוא. לפיכך סבר הכנ"ר כי התקבולים עונים להגדרת תקבולי הכנסה ולא להגדרת תקבולי מימוש. אשר לתוספת המאמץ המיוחד, סבר הכנ"ר כי בנסיבות העניין - לנוכח היקף הפעולות, המאמץ והזמן שהושקעו, האחריות שרבצה על כונס הנכסים, התשואה והעשרת קופת הכינוס באופן חריג - יש לאשר לכונס תוספת מאמץ מיוחד בסך 40% (וזאת בהתחשב בהוצאות התיווך בפרויקט שעמדו על כחצי מיליון ש"ח).
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
5. בית המשפט המחוזי (סגן הנשיאה, השופט י' צבן) קיבל את עמדת כונס הנכסים והכנ"ר וקבע כי שכרו של כונס הנכסים ייפסק בהתאם לתקנה 7 לתקנות. צוין כי במצב דברים רגיל שכר טרחתו של כונס הנכסים בגין מימוש נכס היה מחושב בהתאם לתקנה 8 לתקנות השכר, אולם בנסיבות העניין - בהתחשב במצב הפרויקט והיקף הפעילות שכונס הנכסים נדרש לה - יש מקום לחשב את שכרו בהתאם לתקנה 7 לתקנות השכר. נקבע כי ההבחנה הקבועה בתקנה 1 בין "תקבולי הכנסה" לבין "תקבולי מימוש" אינה מבוססת על סוג הנכס הנמכר אלא על המסגרת בה מבוצעת המכירה. נקבע כי הדגש בתקבול בגין הכנסה הוא על כך שהמכירה בוצעה תוך כדי ניהול, דהיינו תוך הפעלה שוטפת של עסקי החברה. לעומת זאת, נקבע כי ההגדרה של תקבול בגין מימוש הינה שיורית והיא כוללת כל תקבול שאינו תקבול הכנסה, דהיינו כל תקבול שהוא פועל יוצא של מכירה שבוצעה שלא תוך הפעלה שוטפת של החברה. בית המשפט ציין כי בדרך כלל כונס נכסים מטעם נושה מובטח מתמנה למימוש נכס ולא נדרש לתפעול עסקי החברה, גם אם נדרש לעיתים לצורך המימוש להשלים מספר פעולות בנייה. עם זאת, נקבע כי המקרה הנוכחי הינו מקרה חריג שבו הפרויקט כלל שישה בניינים בשלבים ראשוניים, כאשר כונס הנכסים נדרש להיכנס לנעלי החברה ולהפעיל את הפרויקט כיזם בנייה לכל דבר ועניין. נקבע כי העובדה שכונס הנכסים נעזר בחלק מפעולותיו בצדדים שלישיים מהווה חלק מהמערך התפעולי של יזם בנייה ואינה מאיינת את אופי פעולתו כהפעלה שוטפת של עסקי החברה.
6. אשר לתוספת המאמץ המיוחד על פי תקנה 13 לתקנות השכר, ציין בית המשפט - בהסתמך על פסק דינה של השופטת ו' אלשיך בפש"ר (ת"א) 1458/03 עו"ד ששון נ' כונס הנכסים הרשמי(27.1.2004) - כי מחד אין לפרוץ, כעניין של מדיניות, את מסגרת תקנות השכר תוך פגיעה בדיבידנד שיחולק לנושים, ומאידך כי יש לתגמל בעל תפקיד על עבודה מאומצת, מקורית ומוצלחת. בנסיבות העניין - לנוכח הזמן שהושקע על ידי כונס הנכסים, מורכבות הפעולות, היעילות והאחריות בביצוע התפקיד, התשואה הנאה שהופקה ממימוש הפרויקט שהעשירה את קופת הכינוס מעל המצופה - נקבע כי ראוי לפסוק לכונס תוספת מאמץ מיוחד בסך 36%, וצוין כי נלקחה בחשבון לעניין זה העובדה שכונס הנכסים נעזר לצורך שיווק הדירות בשירותי תיווך בשווי של כחצי מיליון ש"ח. בנוסף הוער כי הרווח שהופק לא יכול להיות מיוחס רק לעליית מחירי הדירות. לבסוף קבע בית המשפט כי אינו נדרש למחלוקת בין הצדדים בדבר האפשרות לפסוק גם תוספת מאמץ מיוחד לפי תקנה 13 וגם שכר ניהול מיוחד לפי תקנה 7(א1) בגין הרווח התפעולי, מכיוון שמקובלת עליו עמדת הכנ"ר לפיה מעת שהרווח התפעולי נלקח בחשבון במסגרת חישוב תוספת המאמץ המיוחד, אין מקום לפסוק תוספת כפולה.
מכאן הערעור שלפנינו.
תמצית טענות הבנק המערער
7. לטענת הבנק המערער, בעקבות קריסת קבוצת חברות חפציבה מונו כונסי נכסים ב-11 פרויקטים שונים, אשר בחלקם נדרשו השלמות בנייה, ובכל המקרים ביקשו כונסי הנכסים "שכר מימוש" ולא "שכר ניהול". נטען כי לא היה מקום לסווג את פעילות כונס הנכסים דנן כהפעלה שוטפת של עסקי החברה או כתפעול הפרויקט כיזם בנייה. העובדה שבמועד מינוי כונס הנכסים היה הפרויקט במצב ראשוני אינה גורעת מאופיו כפרויקט בנייה בכינוס וממהות תפקידו של כונס הנכסים שהינה מימוש הפרויקט, גם אם נדרשו פעולות השלמה. נטען כי הניסיון להגדיר את התקבולים כתקבולי הכנסה הינו מלאכותי: "תקבולי הכנסה" הינם תקבולים ממכירת מוצרים או שירותים הנמכרים תוך כדי ניהול, ואילו "תקבולי מימוש" הינם תקבולים ממכירת נכסים לרבות "אמצעי ייצור, חומרי גלם ומלאי בתהליך ייצור". לפיכך נטען כי לא התקיימו בעניין דנן שני התנאים הבסיסיים להגדרת "תקבולי הכנסה" - ראשית, לא בוצעה הפעלה שוטפת של עסקי החברה; שנית, לא בוצעה מכירה של מוצרים או שירותים אלא מכירה של הפרויקט תוך כדי חיסולו, כאשר המכירה כילתה הן את "הרכוש הקבוע" והן את "אמצעי הייצור" של החברה. נטען כי גם אם ניתן לראות בדירות שנמכרו כ"מלאי עסקי", כפי שטוען כונס הנכסים, הרי שמדובר ב"מלאי בתהליך ייצור" קרי מלאי שייצורו החל טרם הליך הכינוס. לפיכך, בין אם נראה את פעולות כונס הנכסים כחיסול אמצעי הייצור של החברה ובין אם נראה אותן כמכירת מלאי בתהליך ייצור, הרי שמדובר במכירת "נכסים" שנחשבת כ"מימוש" ולא כ"ניהול". עוד נטען כי יש לקחת בחשבון שהשלמת בניית הדירות במקרה זה לא נעשתה במישרין על ידי כונס הנכסים, כי אם באמצעות קבלן מבצע שהחל בביצוע הפרויקט בטרם הליך הכינוס. אמנם כונס הנכסים נדרש לחתום עם הקבלן על הסכם חדש, ואולם אין בכך כדי לגרוע מהעובדה שהבנייה בוצעה על ידי הקבלן במסגרת חוזה פאושלי. בדומה לכך, גם מכירת הדירות ושיווקן לא נעשו על ידי כונס הנכסים אלא על ידי צדדים שלישיים.
8. אשר לתוספת המאמץ המיוחד, נטען כי הליך הכינוס במקרה זה לא היה כרוך בפעולות מורכבות או מסובכות במיוחד, כשתפקידו של כונס הנכסים היה בעיקרו פיקוח על הצדדים השלישיים שהשלימו את הפרויקט. נטען כי בית המשפט קבע שכונס הנכסים ביצע עבודה מאומצת שחורגת מהשגרה אך בפועל לא הוכח שאכן כך היה. כמו כן, בית המשפט המחוזי התחשב בתשואה הנאה שהופקה ממימוש הפרויקט, שהעשירה את קופת הנושים "מעל המצופה", אך נטען כי תשואה זו מקורה בעליית המחירים בשוק הדירות ולא בפעילות יוצאת דופן של כונס הנכסים. עוד נטען כי בקשת כונס הנכסים לפסיקת שכר טרחתו התבססה על הנתונים בדבר התקבולים ממכירת הדירות, מבלי לקחת בחשבון את ההוצאות הגבוהות שנובעות מהשלמת הבנייה בפרויקט. נטען כי העובדה שהתחשיב בוסס על התקבולים ולא על הרווח פעלה לטובת כונס הנכסים והיוותה בפני עצמה מעין תוספת מאמץ לכונס. לפיכך נטען כי לא היה מקום לפסוק לכונס תוספת מאמץ מיוחד בשיעור של 36%, אשר משמעותה תוספת של כ-450,000 ש"ח, אלא להסתפק בתוספת מאמץ צנועה יותר בשיעור של 10%.
תמצית טענות כונס הנכסים המשיב
9. לטענת כונס הנכסים, אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. כונס הנכסים מפרט בסיכומיו את הפעולות שביצע לצורך השלמת הפרויקט במהלך תקופה של כשנתיים וחצי: איסוף וריכוז מלוא הנתונים והמסמכים הקשורים בפרויקט; ניהול משא ומתן עם הדיירים; ניהול משא ומתן עם הקבלן המבצע בכל הנוגע לטענות עיכבון בהיקף מיליוני שקלים; הגעה להסכמים עם קבלנים ואנשי מקצוע נוספים לצורך השלמת הבנייה, שיווק הדירות ומכירתן; ניהול הפרויקט בהיקף של כ-100 מיליון ש"ח; טיפול בנושאי תכנון ותיאום מול הרשויות השונות; עבודה משפטית וחשבונאית שנוגעת לניהול השוטף של הפרויקט. נטען כי לא מדובר בפעולות של מימוש מלאי קיים אלא בפעולות של ניהול שוטף, בדומה להתנהלותה השוטפת של החברה בעת שהייתה סולבנטית, כונס הנכסים נכנס לכל דבר ועניין לנעלי החברה לאורך זמן וניהל את הפרויקט עד להשלמת הבנייה ועד לאכלוסו. אשר לטענה כי כונס הנכסים לא ביצע דבר בעצמו אלא הסתייע בצדדים שלישיים, נטען כי אין בטענה זו ממש מאחר שברור שכונס הנכסים אינו נדרש לבצע את כל הפעולות בעצמו (כפי שהחברה בתקופה שהייתה סולבנטית אינה נדרשת לבצע את כל הפעולות בעצמה) ואין בפעולותיהם של אחרים (שכונס הנכסים פיקח עליהם) כדי לגרוע מאחריותו של כונס הנכסים ומזכויותיו. אשר לטענה כי בכל הפרויקטים של קבוצת חפציבה בהם מונו כונסי נכסים אושר "שכר מימוש" ולא נתבע "שכר ניהול", מציין הכנ"ר כי ביתר הפרויקטים הושגו הסכמות בין הנושים המובטחים לבין כונסי הנכסים בנוגע לשכר טרחה ואין ללמוד מבקשות מוסכמות לעניין שלפנינו, אשר בו לא הושגה הסכמה.
10. אשר לתוספת המאמץ המיוחד, טוען הכונס כי מטרתה של תקנה 13 לתקנות השכר הינה לתגמל בעל תפקיד שהצליח בתפקידו תוך התמודדות עם קשיים יוצאי דופן וביצוע פעולות מורכבות. נטען כי המקרה הנוכחי מצדיק שימוש בתקנה זו, כאשר מדובר בפרויקט שהחל בגירעון והסתיים ברווח תפעולי של מיליוני שקלים לאחר כיסוי החובות לנושי הפרויקט. לבסוף נטען כי בית המשפט העליון פסק לא אחת שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשכר הטרחה שנפסק לבעלי תפקיד אלא במקרים חריגים.
תמצית עמדת כונס הנכסים הרשמי
11. הכנ"ר סבור שאין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הכנ"ר סבור שעל מנת לקבוע את דרך החישוב של שכר טרחת כונס הנכסים, יש מקום לבחון את אופיים של התקבולים אל מול אופייה ומהותה של פעילות החברה. אין חולק שעיסוקה הרגיל של קבוצת חפציבה היה בבניית ומכירת דירות. במועד מינויו של כונס הנכסים היה מצוי הפרויקט במצב ראשוני וכונס הנכסים נדרש להשלים את הבנייה ולמכור את הדירות. לפיכך סבור הכנ"ר כי התקבולים שמקורם במכירת הדירות בפרויקט הינם "תקבולי הכנסה" ולא "תקבולי מימוש". לטענת הכנ"ר, אם תתקבלנה טענות הבנק במקרה דנן, אזי לא ניתן יהיה להגדיר תקבול כלשהו כתקבול הכנסה. נטען כי עצם העובדה שהפרויקט דנן הינו אחד מיני פרויקטים רבים אינה גורעת מהעובדה שהשלמתו הינה חלק בלתי נפרד מעיסוקה של החברה. עוד נטען כי עצם העובדה שפעולות הבנייה והמכירה לא בוצעו במישרין על ידי כונס הנכסים אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו, כאשר כונס הנכסים היה אחראי על השלמת הפרויקט ועל מכירת הדירות ונכנס לכל דבר ועניין לנעלי החברה. הכנ"ר מצא לנכון להדגיש כי בהליכי חדלות פירעון מתמנים כבעלי תפקיד רואי חשבון או עורכי דין, אשר נעדרים במרבית המקרים כישורים מקצועיים ספציפיים להמשיך ולנהל בפועל את החברה חדלת הפירעון. לפיכך, הניהול השוטף בא לידי ביטוי באחריות שנוטלים על עצמם בעלי התפקיד לנהל ולפקח על הפעילות, להשלים את הפרויקטים ולמכור את נכסי החברה במהלך העסקים הרגיל. לפיכך נטען כי אין מקום לצפות מבעל התפקיד לנהל בעצמו את החברה והעובדה שהסתייע בצדדים שלישיים אינה גורעת מזכותו לקבל שכר טרחה כמי ש"הפעיל את החברה בתחום עיסוקה".