פסק-דין בתיק ע"א 3201/02

1.         ערעור על פסק-דינו של בית משפט השלום בכפר-סבא (כב' השופטת גלית ציגלר) מיום 12.09.02 בת"א 5604/98, אשר דחה תביעה לפיצוי שהגישה המערערת בגין נזקים שנגרמו לה במהלך ניתוח שעברה.

2.         הרקע

(א)        המערערת היא גימלאית ילידת 1926.

(ב)        ביום 27.02.97 נפלה המערערת בביתה, נפגעה בראש עצם הירך הימנית ועקב כך הובהלה לבית החולים "שיבא". המערערת נבדקה בחדר המיון ע"י רופא מתמחה, אובחנה כסובלת משבר תת-ראשי ונקבע כי יש  להחליף את ראש הירך השבור בתותבת מתכתית על שם טומפסון (ניתוח המכונה "Hemiarthroplasty" ויקרא להלן: - " ניתוח ע"ש טומפסון").

(ג)         ביום 04.03.97 בוצע הניתוח ע"י המשיב 3 (להלן: - " המשיב"). במהלכו, בהתחשב באי יציבות תותבת הטומפסון, הוזעק לניתוח מומחה נוסף - ד"ר עמית. לאחר התייעצות הוחלט לבצע החלפה מלאה של מפרק הירך, היינו- החלפה הן של ראש הירך השבור והן של החלק באגן האצטבולום (ניתוח המכונה "Arthroplasty", או "Total Hip Replacement" ויקרא להלן: - " טוטאל היפ"). המשיב הוא שביצע את הניתוח בסיועו של ד"ר עמית.

(ד)        לאחר שהמערערת התאוששה, התברר כי במהלך הניתוח היא נפגעה בעצב הפרוניאלי (להלן:- " העצב") ברגלה. פגיעה זו, של שיתוק העצב, מתבטאת בצניחת כף הרגל ("Drop Foot"), בחוסר תחושה ובחוסר תפקוד של הרגל, באופן המגביל את המערערת בתנועתה.

(ה)        המערערת תבעה את נזקיה מידי המשיבים 1 ו-2- בית החולים ומדינת ישראל, ומידי המשיב - הרופא שביצע את הניתוח. התביעה התבססה על עוולת התקיפה, תוך שלטענתה חל הכלל "הדבר מדבר בעדו", ולחילופי חילופין על רשלנות והפרת חובות שבחוק.

(ו)         לתמיכה בתביעתה צירפה המערערת את חוות דעתו של ד"ר אליהו טל. מטעם המשיבים, הוגשה חוות דעתו של ד"ר ז'טלני. נוכח השוני בין דעות המומחים, הורה בית משפט השלום על מינויו של ד"ר שאול לוין כמומחה מטעם בית המשפט. בחוות דעתו קבע ד"ר לוין: " יש לקבוע לה נכות לצמיתות כדלקמן: עבור החלפת מפרק הירך 30% לפי סעיף מותאם 48 (1) ז' של תקנות הביטוח הלאומי; עבור שיתוק העצב הפרונאלי 30% לפי סעיף 32 (04) ב'; ובחישוב משוקלל 51% נכות."

3.         פסק-דינו של בית משפט קמא

בית משפט השלום דן בשלוש סוגיות עיקריות:

(א)        סוגיית היפוך הנטל- "הדבר מדבר בעדו"

המערערת ביקשה לסמוך על הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, "הדבר מדבר בעדו",            המעבירה אל נתבע, בהתקיים התנאים הכלולים בה, את הנטל להוכיח כי לא התרשל. המערערת טענה, כי פרטי הרשלנות שיוחסו למשיבים - פעולה רשלנית של המנתח, חוסר מומחיותו ומיומנותו של המנתח ואבחנה רשלנית בהחלטה על ביצוע הניתוח- מצביעים על הסתברות כללית המספיקה על מנת להעביר את הנטל על כתפיהם.

טענת המערערת בעניין זה לא נתקבלה על דעת ביתמשפט השלום.

בית המשפט קבע, כי עצם הלחץ על העצב הוא פעולה הכרחית לניתוח וכי הנסיבות הכלליות אינן מצביעות על התרשלות הקשורה בלחץ על ידי הרטרקטור, או בתנוחה בלתי נכונה בזמן הניתוח.

באשר לעובדה שמדובר בסיבוך המתרחש באחוז קטן בלבד של המקרים, קבע בית המשפט, כי אין בה די על מנת להקים את היסוד השלישי המתואר בס' 41 לפקודה, שכן זהו רק אחד המדדים בהם נעזר בית המשפט.

בית משפט השלום סיכם וקבע, כי מבחינת מכלול הראיות שהוצגו לא עלה דבר מה ממשי שיכול להצביע על הנחת תשתית מספיקה של עודף הסתברות לרשלנות, היכולה להביא להיפוך הנטל.

(ב)        עוולת הרשלנות

בית משפט השלום קבע, כי לא הוכח שננקטה פעולה רשלנית כלפי המערערת בזמן הניתוח.