השופט א' מצא:
ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (השופט ג' קלינג), שלפיו נדחתה - מחמת התיישנות ושיהוי - תובענת המערערת לרישומה כבעלים של דירת-מגורים ברחוב ז'בוטינסקי 3 בתל-אביב, הידועה כגוש 6960 חלקה 23/5 (להלן: הדירה).
העובדות
2. הדירה הייתה רשומה בבעלות בעלה המנוח של המשיבה, רפאל תורג'מן ז"ל (להלן: תורג'מן), שהלך לעולמו בשנת 1982. המערערת ובעלה המנוח, אריה צימבלר ז"ל, ששכרו את הדירה מתורג'מן, החזיקו והתגוררו בה כדיירים מוגנים. ביום 30.10.1963 התחייב תורג'מן - במסגרת הסכם פשרה שאושר על-ידי בית-משפט השלום - להעביר את הבעלות בדירה על שם בני הזוג צימבלר, לאחר שאלה יפקידו לזכותו את מלוא שווייה, כפי שייקבע על-ידי מנגנון הערכה מוסכם. ביום 10.12.1963 חתמו המערערת ותורג'מן על הסכם נוסף, בו הועמדה תמורתה המוסכמת של הדירה על סך 31,750 ל"י ונקבעו סדרי תשלומה. במעמד החתימה מסרה המערערת לתורג'מן המחאה על סך 20,000 ל"י על חשבון התמורה. ביום 7.1.1964 הפקידו בני הזוג צימבלר את יתרת התמורה לזכות חשבונו של תורג'מן בבנק המזרחי, בשתי המחאות - האחת בסך 8,750 ל"י והשנייה בסך 3,000 ל"י. בו ביום מסר תורג'מן לבנק הוראה בלתי-חוזרת, שלפיה הסכום 8,750 ל"י יועבר לרשותו רק עם הצגת העתק מייפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר שיימסר על-ידיו לצימבלר לשם העברת זכות הבעלות בדירה על שמותיהם; ואילו הסכום 3,000 ל"י יועבר לרשותו רק עם השלמת הליכי העברתה של הבעלות בדירה לצימבלר. ביום 13.3.1964 חתם תורג'מן על ייפוי-כוח נוטריוני, בגדרו אישר שקיבל מהמערערת את מלוא תמורת הדירה, והסמיך את בא-כוחם דאז של צימבלר - עורך הדין דוד רוטלוי ז"ל - לפעול בשמו להעברת הבעלות בדירה על שמה של המערערת. כן נאמר בייפוי הכוח, כי מאחר שזכויותיה של המערערת תלויות בו, "הרי שהוא בלתי חוזר ולא ניתן לבטול בשום צורה ופנים". ואולם, מסיבה שלא הובררה במשפט, החזיר עו"ד רוטלוי, ביום 27.3.1964, את ייפוי הכוח המקורי לבא-כוחו של תורג'מן. ביום 22.2.1971 כתב עו"ד רוטלוי למערערת כי חידש את הטיפול בהעברת הדירה על שמה. למרות זאת, העברת הבעלות לא הושלמה.
בעקבות פטירתו של תורג'מן, ומכוח צו-ירושה שניתן גבי עיזבונו, נרשמה הדירה (ביום 1.3.1983) על שם המשיבה. אריה צימבלר נפטר בשנת 1993. ביום 8.4.1996 פנה בא-כוחה הנוכחי של המערערת אל המשיבה, בדרישה כי תחתום על המסמכים הדרושים לביצוע העברת הבעלות על שם המערערת. דרישתו נדחתה, ביום 18.4.1996, על-ידי בא-כוח המשיבה בנימוק של התיישנות ושיהוי, מבלי להתייחס לטענות המערערת לגופן. ביום 11.7.1996 עתרה המערערת לפני בית-המשפט המחוזי, על דרך המרצת פתיחה, לרישומה כבעלים של הדירה תחת המשיבה, ולחלופין - למינוי בא-כוחה ככונס נכסים של הדירה והסמכתו לפעול להעברת הבעלות כאמור.
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
3. בית-המשפט המחוזי דחה את התובענה, מחמת התיישנות וכן מחמת שיהוי. בפסק-דינו נקבע, כי זכותה של המערערת להירשם כבעלת הדירה איננה "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. לפיכך, ומאחר שזכות זו נוצרה קודם למועד תחילתו של חוק המקרקעין (שהינו 1.1.1970), הרי שלפי סעיף 166 לחוק המקרקעין חל עליה הדין שקדם לחוק המקרקעין. דין זה כולל את חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, ואינו כולל את סעיף 159(ב) רישא לחוק המקרקעין - המוציא תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים מגדר תחולתו של חוק ההתיישנות. מסקנת בית-המשפט הייתה, אפוא, כי זכותה של המערערת כפופה להתיישנות. על-פי סעיף 5(2) סיפא לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות במקרקעין מוסדרים היא עשרים וחמש שנה. לפי קביעתו של בית-המשפט, מועד היווצרות עילת תביעתה של המערערת - שממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות - הינו ראשית חודש מארס 1964, עת קם לראשונה חיובו של תורג'מן, בהתאם להסכם הפשרה, להעביר את הבעלות בדירה על שם המערערת. אלא שתביעת המערערת הוגשה רק בשנת 1996, היינו כשלושים ושתיים שנים לאחר מועד זה, ומכאן שהתביעה התיישנה. למעלה מן הצורך הוסיף בית-המשפט, כי תביעת המערערת נגועה גם בשיהוי של יותר משלושים שנה, אשר המערערת לא סיפקה לו הסבר משכנע. שיהוי זה הכביד מאוד על בירור התביעה, שכן במהלך התקופה האמורה הן בעלה של המערערת והן בעלה של המשיבה נפטרו לבית-עולמם. שניהם היו מעורבים בעיסקה ויכלו לשפוך אור על נסיבות אי-השלמתה - נסיבות שלגביהן התעוררו, לדעת בית-המשפט, "שפע של תמיהות שנותרו ללא מענה". כן ציין בית-המשפט, כי "לא הובא כל הסבר לאי הזמנתו של עו"ד רוטלוי לעדות".
הערעור
4. המערערת ערערה על פסק-הדין לבית-משפט זה. הצדדים הגישו סיכומים בכתב, וביום 21.1.2001 השלימו את טיעוניהם על-פה לפני הרכב שכלל את המשנה לנשיא ש' לוין, השופט י' אנגלרד והשופטת א' פרוקצ'יה. בסיום הדיון קיבלו על עצמם פרקליטי הצדדים לנהל ביניהם משא-ומתן לפשרה. ביום 21.2.2001 הודיעו כי המשא-ומתן נכשל. למשיבה הותר, לפי בקשתה, להגיש השלמת טיעון נוספת בכתב, והמערערת הגישה תגובה מטעמה. ביום 6.8.2001 ביקשה המשיבה להגיש, כאסמכתה נוספת, החלטה חדשה של בית-המשפט המחוזי, שלדעתה תומכת בעמדתה. ביום 11.10.2001, לאחר קבלת תגובתה המפורטת של המערערת, נעתר בית-המשפט לבקשת המשיבה. ביום 26.9.2002 התבקשו הצדדים על-ידי ההרכב להשלים את טיעונם בשאלת השפעתו האפשרית על עניינם של פסק-דין חדש (מיום 8.7.2002), אשר ניתן על-ידי בית-המשפט העליון בע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר (דרויש), פ"ד נו(5) 280 (להלן: פרשת ענבטאוי), "ובמיוחד של פיסקה 15 בו". בעקבות זאת הוגשו השלמת טיעון מטעם המערערת, השלמת טיעון מטעם המשיבה, וכן - לפי בקשת הצדדים - תגובה נוספת מטעם המערערת ותגובה לתגובה מטעם המשיבה. התגובה לתגובה הוגשה ביום 3.2.2003, זמן קצר לפני סיום כהונתו בבית-המשפט העליון של המשנה לנשיא ש' לוין. בנסיבות אלו הסכימו הצדדים להחלפת המשנה לנשיא בשופט אחר, באופן שההרכב החדש יהיה רשאי ליתן פסק-דין בערעור, על יסוד החומר המצוי לפניו, ומבלי שהדבר יצריך שמיעת טענות נוספות על-פה. בהחלטת הנשיא (מיום 29.5.2003) צורפתי להרכב במקומו של המשנה לנשיא ש' לוין
.
טענות הצדדים
5. לטענת המערערת, שגה בית-המשפט המחוזי בקבעו כי תביעתה כפופה להתיישנות; ולחלופין, כי שגה בקבעו שמועד תחילת מירוץ ההתיישנות החל בשנת 1964 ולא בשנת 1996, עת דרשה המערערת לראשונה מהמשיבה את העברת הבעלות בדירה על שמה. כן טוענת המערערת, כי על-פי ההלכה הפסוקה תביעתה לא לקתה בשיהוי. המערערת מדגישה כי בעשרות השנים שחלפו מאז שהיא ובעלה המנוח חתמו על ההסכמים ושילמו לתורג'מן את מלוא התמורה המוסכמת בעבור הדירה, התגוררו בדירה ונהגו בה מנהג בעלים לכל דבר, מבלי שנדרשו לשלם שכר-דירה. אמנם בסמוך למועד הגשת התביעה עברה היא להתגורר עם משפחתה לתקופה של כשנה וחצי (מסיבות בריאות ובשל פריצה שהייתה לדירה), אך לאחר מכן שבה לדירה והיא מתגוררת בה עד היום. בנסיבות אלו, טוענת המערערת, דחיית תביעתה תסב לה עוול משווע, בכך שתגרום לה לאבד הן את דירת מגוריה והן את מלוא הסכום ששולם על-ידה בתמורתה, ואשר התביעה להשבתו התיישנה זה מכבר. את העובדה שהיא ובעלה המנוח לא פעלו במשך כל השנים להשלמת רישום הדירה על שמם מסבירה המערערת בעיקר בקשיים כלכליים - שבגללם התקשו, בין השאר, לשלם מס רכישה - וכן בבעיות רפואיות של בעלה ושלה.
המשיבה, מצידה, תומכת בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מנימוקיו. כן היא טוענת, בין היתר, כי בהתאם להלכה שנפסקה לאחרונה, סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין חל רק על תביעה לקיום זכות רשומהבמקרקעין מוסדרים, ועל כן בכל מקרה אין המערערת יכולה לחסות בצילו. במישור העובדתי מכחישה המשיבה כי המערערת שילמה לה ולבעלה את יתרת התמורה, בסך 11,750 ל"י, ומציינת כי בית-המשפט המחוזי לא הכריע במחלוקת שהתעוררה בנקודה זו. עוד היא מציינת כי המערערת לא הביאה כל ראיה לביסוס טענותיה בדבר המצוקה הכלכלית והבעיות הבריאותיות של בעלה, אשר מנעו כביכול את השלמת עיסקת המכר ברישום. טענה נוספת שהעלתה המשיבה לפנינו - ואשר לא נטענה בבית-המשפט המחוזי - היא כי באי-תשלום מלוא התמורה הפרו המערערת ובעלה את חוזה המכר. כתוצאה מכך בוטל החוזה, והם חזרו למעמדם הקודם כדיירים מוגנים בדירה. לשיטתה זו של המשיבה, את חלק התמורה אשר שולם על-ידי המערערת ובעלה (20,000 ל"י) יש לראות, בדיעבד, כפיצויים מוסכמים בגין הפרת החוזה על-ידם. לבסוף טוענת המשיבה, כי אם בכל זאת יסבור בית-המשפט כי יש לקבל את הערעור, הרי שמן הדין להחזיר את ההליך לבית-המשפט המחוזי על מנת שידון בתביעה לגופה.
דיון
6. לדעתי, דין הערעור להתקבל. כמו בית-המשפט המחוזי - הגם שלא מטעמיו - אף אני סבור כי זכותה של המערערת להירשם כבעלת הדירה כפופה להתיישנות. אלא שלטעמי, את מירוץ תקופת ההתיישנות יש למנות לא משנת 1964 - כדרך שסבר השופט המלומד - אלא משנת 1996, שהוא המועד שבו כפרה המשיבה לראשונה בזכות המערערת להירשם כבעלת הדירה. הטעם העיקרי לכך הוא כי למערערת עמדה זכות-שביושר להירשם כבעלת הדירה, שיצרה יחסי נאמנות (קונסטרוקטיווית) בינה לבין המשיבה; והכלל, כידוע, הוא כי בהתקיים יחסי נאמנות, תביעת הנהנה כלפי הנאמן אינה מתיישנת, כל עוד אין הנאמן כופר בהיותו נאמן או איננו מפר את חובת נאמנותו. כן אני סבור, כי תביעתה של המערערת לא ניגעה בשיהוי המצדיק את דחייתה. להלן, ביתר פירוט, נימוקיי למסקנות אלה.
המערערת שילמה את מלוא תמורת הדירה
7. ראשית יש לדחות את טענתה העובדתית של המשיבה - שנטענה בעלמא וללא כל תמיכה ראייתית - כי המערערת לא שילמה את מלוא תמורת הדירה. אכן, בית-המשפט המחוזי לא נדרש (לשיטתו) להכריע בטענה זו, אולם בנסיבות המקרה אין לנו כל קושי לעשות זאת במקומו. די להזכיר, כי תורג'מן עצמו אישר, בייפוי הכוח הבלתי-חוזר שנחתם על-ידו - ושהעתק ממנו הוגש כראיה על-ידי המערערת - כי קיבל מהמערערת את מלוא התמורה. כמו כן, המערערת הגישה את העתקי הקבלות שניתנו לה ולבעלה כנגד שלוש ההמחאות שמסרו לתשלום התמורה. ההמחאה הראשונה, בסך 20,000 ל"י, נמסרה לתורג'מן עצמו במעמד חתימת ההסכם מיום 10.12.1963. ההמחאה השנייה, בסך 8,750 ל"י, הופקדה בבנק לזכותו של תורג'מן, והעברתה אליו בפועל על-ידי הבנק הותנתה בהצגת ייפוי-כוח בלתי-חוזר לטובת המערערת שייחתם על-ידיו. ייפוי הכוח אמנם נחתם; ואם בכל זאת לא הועבר לתורג'מן סכום ההמחאה - שאלה שאין לנו צורך להידרש אליה - הרי שבעל-דינה של המשיבה לעניין זה הוא הבנק ולא המערערת. גם ההמחאה השלישית, בסך 3,000 ל"י, הופקדה בבנק לזכותו של תורג'מן, והעברתה אליו הותנתה בהשלמת רישום הדירה על-שם המערערת. רישום זה לא הושלם עד היום. לפיכך, בדין לא נפרעה ההמחאה השלישית. אך, לענייננו, די בעצם הפקדתן של ההמחאות השנייה והשלישית בבנק לזכותו של תורג'מן - בצירוף מסירתה של ההמחאה הראשונה ישירות לידיו - כדי להוביל למסקנה כי המערערת שילמה את מלוא תמורת הדירה, ובכך קיימה את כל חיוביה על-פי הסכם המכר.
אופי זכותה של המערערת בדירה - זכות-שביושר
8. זכותה של המערערת בדירה היא "זכות קניין שביושר" (ראו: מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפטכד (תשס"א) 313). זכות זו צמחה למערערת מכוח התחייבותו של תורג'מן להעביר את הדירה לבעלותה. לזכות זו ניתן משנה תוקף, משקיימו המערערת ובעלה המנוח את מלוא חיוביהם על-פי ההסכם; קיבלו ייפוי-כוח בלתי חוזר להעברת הבעלות על שמם; קיבלו לידיהם את החזקה בדירה; ונהגו בדירה מנהג בעלים משך עשרות שנים, ללא כל עוררין מצד תורג'מן והמשיבה. עיסקתם של הצדדים הייתה עיסקה "כמעט-מושלמת" (השוו: ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1) 14, 22). בהתקיים מצב-דברים כזה, רק נימוקים כבדי-משקל במיוחד עשויים להצדיק לשלול מן המערערת את זכותה להשלים את העיסקה ולהירשם כבעלת הדירה.
כלום זכותה-שביושר של המערערת בדירה היא "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין? במשך שנים רבות - מאז פסיקתה של הילכת בוקר (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121) - שלטה הדעה, כי מאז כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (ביום 1.1.1970) זכותו של מי שהתחייבו להעביר לו זכות קניין במקרקעין הינה זכות חוזית-אובליגטורית גרידא, שאינה מוכרת על-ידי חוק המקרקעין. דעה זו התבססה בעיקר על סעיף 161 לחוק המקרקעין, שעניינו ב"שלילת זכויות שביושר", והקובע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". יצוין כי דעה זו, אף שלעתים עודנה מושמעת, שוב אינה מקובלת כבעבר. יותר רווחת כיום היא הדעה - שלה היו שותפים רוב שופטי ההרכב המורחב בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (להלן: פרשת אהרונוב) - כי לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות-שביושר, שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין קניינית", שמקורה הוא בסעיף 9 לחוק המקרקעין (שעניינו בעיסקאות נוגדות), ועל כן סעיף 161 איננו שולל אותה. בפרשת אהרונוב הוסבר, כי סעיף 161 שלל אמנם את הזכות-שביושר, שמקורה היה בדין האנגלי, ואשר אומצה במשפטנו טרם חקיקתו של חוק המקרקעין; ואולם סעיף 161 לא שלל את קיומה של זכות-שביושר "תוצרת הארץ", הצומחת מדיני העיסקאות הנוגדות. כדברי הנשיא ברק, שעמו הסכימו רוב שופטי ההרכב: