המשנה לנשיא מ' נאור:
לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ב-ת"א 5181-02-09 ועל מספר החלטות שניתנו במסגרת הליך זה.
רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים הרלוונטית
1. בשנת 2009 הגיש מיכאל גוטמן (להלן - המערער) נגד המשיבים כתב תביעה בשמו ובשם חברה שבשליטתו על סך 3 מליון ש"ח (להלן - התביעה). בכתב התביעה טען המערער כי הוא הגה יחד עם אחר תוכנית ייחודית לחסכון במס לתאגידים הפועלים במקומות שונים בעולם, בין היתר בארצות הברית ובקנדה (להלן - התוכנית). כפי הנטען בתביעה, המערער העביר למשיבים את המידע בדבר אופן ניצול התוכנית. בתביעה טען המערער כי למיטב ידיעתו המשיבים עשו שימוש בתוכנית האמורה והם מתחמקים מלשלם לו את התמורה עבור יישום התוכנית. המערער ביקש הן בגוף כתב התביעה והן בבקשה נפרדת רבת היקף גישה למסמכים רבים, רבים עד למאוד, של המשיבים. למעשה ביקש המערער כי המשיבים יאפשרו לו גישה כמעט בלתי מוגבלת למסמכים שלהם לרבות מסמכי מס, והכל כדי לברר האם חשדו, נוכח נסיבות שפורטו בתביעה, כי נצלו את תוכניתו - נכון הוא.
2. בכתב ההגנה, טענו המשיבים כי מדובר בתביעה חסרת שחר המבוססת על ספקולציות וכי ה"תוכנית" של המערער לחיסכון כביכול במס כלל לא נבחנה על ידי המשיבים, לא נשקלה, לא אומצה וממילא לא יושמה על ידם.
3. במסגרת ההליכים המקדמיים בתביעה, אשר על פרטיהם אין צורך לעמוד, הסכימו הצדדים על בירור המחלוקת בהתאם למנגנון מוסכם, שמטרתו הכרעה בשאלה האם התוכנית יושמה אצל מי מהמשיבים אם לאו. המנגנון שנקבע הוא מינויו של בודק מוסכם (להלן - הבודק). מתווה עבודתו של הבודק והנהלים שלאורם יפעל נקבעו בכתב מינוי מיום 21.10.2010 (להלן - כתב המינוי). כתב המינוי אושר על ידי בית המשפט המחוזי. לבודק ניתנו סמכויות נרחבות והתאפשר לו ול"בודק זר" (רואה חשבון אמריקאי שמונה על מנת לסייע בהליך הבדיקה; להלן - הבודק הזר) עיון רחב במסמכי המשיבים, וזאת תחת חיסיון תוכנם מפני המערערים. מנגנון עיון זה היווה פשרה בין בקשתו הנרחבת של המערער לעיון במסמכי המשיבים לבין סירובם של המשיבים ליתן למערער לעיין במסמכים אלה. כן נקבעו נהלי הבדיקה, וביניהם נוהל הקובע באיזה אופן ייערכו פגישות בין הבודק לבין צדדי ג' שיש בידם לסייע בבדיקה (סעיף 6 לכתב המינוי). לפי הנקבע בכתב המינוי, לאחר סיום הליך הבדיקה, יקבע הבודק האם המשיבים יישמו את תוכניתו של המערער אם לאו. סוכם מראש כי החלטה זו לא תהיה מנומקת, אלא תסומן כתשובה אחת מבין מספר תשובות אפשריות בטופס שהוגדר על ידי הצדדים.
4. בהמשך, ערכו הצדדים מסמך נוסף (מע/6), אשר יכונה להלן "נוהל הראיונות". מסמך זה כלל, בין השאר, התייחסות נוספת לאופן בו ייערכו הפגישות בין הבודק לבין צדדי ג' (סעיף 3 לנוהל הראיונות). על כך יפורט בהמשך.
5. לאחר חודשים רבים של עבודה מאומצת (וגם יקרה) של הבודק וכן של הבודק הזר, ולקראת המועד בו הייתה אמורה להימסר חוות הדעת של הבודק, נקטו המערערים בשורת פניות לבית המשפט המחוזי בהן ביקשו להעביר את הבודק ואת הבודק הזר מתפקידיהם; לאסור על הבודק ליתן את חוות הדעת; ולקבוע כי המערערים אינם חבים עוד לבודק תשלום שכר טרחה (מדובר בסכומים נכבדים כיוון שהבדיקה הייתה בעיקרה בארצות הברית ובקנדה). ביסודן של בקשות המערערים עמדה הטענה כי הבודק הפר את האמון שניתן בו, בכך שלא קיים את החובה שהוטלה עליו בסעיף 6 לכתב המינוי בקשר לקיום פגישות עם צדדי ג'. סעיף 6 קובע:
"הבודק יהיה רשאי, לשוחח ו/או להיפגש עם כל צד שלישי אשר הוא יסבור כי יהיה בידי אותו צד שלישי כדי לסייע לו ליתן את חוות הדעת. במידה והבודק ייפגש עם צד שלישי כאמור, ביחידות, הבודק יהיה מחויב להודיע מראש לשני הצדדים אודות קיום הפגישה. הצדדים יהיו רשאים להפנות את הבודק לצד שלישי כלשהו אשר הם סבורים שיש בידו לסייע לבודק ליתן את חוות-דעתו ואולם הבודק, לפי שיקול דעתו, יהא רשאי להחליט אם ברצונו להיפגש עם אותו צד שלישי - אם לאו."
כפי הנטען, הבודק הפר את סעיף 6 לכתב המינוי בכך שקיים פגישות עם צדדי ג' שלא ביחידות אלא יחד עם עובדי המשיבים, ובכך שנמנע מלהודיע למערערים מראש על קיומן של פגישות אלה. המערערים הוסיפו והסתמכו על הסיפא לסעיף 3 לנוהל הראיונות, הקובע:
"למותר לציין כי על הפגישות שלך עם הצדדים השלישיים המנויים בסעיפים 7-4 למכתבך מיום 30.11.10 (למעט עו"ד פנחס רובין שאליו מתייחס סעיף 4 במכתבנו זה), יחולו הוראות סעיף 6 של הבקשה המוסכמת, לשון אחר: פגישה ביחידות שלא בהשתתפות הצדדים ובאי כוחם." (ההדגשה הוספה - מ"נ)
לטענת המערערים, הסיפא של סעיף 3 לנוהל הראיונות מצביעה על כך שכוונת הצדדים מלכתחילה הייתה כי הבודק יהיה רשאי לקיים פגישות עם צדדי ג' אך ורק ביחידות (בלי נציגי בעלי הדין). המשיבים, מצידם, טענו כי נוהל הראיונות אינו בעל תחולה כללית, ואין הוא בא להחליף את כתב המינוי או לפרשו. לטענתם, סעיף 3 לנוהל הראיונות, המחייב את הבודק להיפגש עם צדדי ג' ביחידות, חל רק על פגישות עם מרואיינים ספציפיים, אשר שמותיהם פורטו ברישא לנוהל הראיונות.
6. בקשות המערערים נדחו על ידי בית המשפט המחוזי. בהחלטה מיום 21.8.2011, היא ההחלטה עליה נסב עיקר הערעור (להלן - החלטת הביניים מיום 21.8.2011), קבע בית המשפט המחוזי כי לפי לשון סעיף 6 לכתב המינוי כפשוטה, הבודק לא חויב לקיים פגישות עם צדדי ג' ביחידות, אך אם בחר לעשות כן היה עליו להודיע מראש על קיום הפגישה לבעלי הדין. עם זאת, כך קבע בית המשפט המחוזי, מקריאת הסיפא לסעיף 3 לנוהל הראיונות, "מתברר" כי חרף לשון סעיף 6 לכתב המינוי, כוונת הצדדים מלכתחילה הייתה לחייב את הבודק לקיים פגישות עם צדדי ג' אך ורק ביחידות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הבודק "לא הופנה" כנראה לנוהל הראיונות וברור שתוכנו של סעיף 3 לנוהל הראיונות "לא היה לנגד עיניו כאשר ניהל את הבדיקה". נוכח האמור, הסכים בית המשפט המחוזי עם טענת המערערים לפיה הבודק הפר את סעיף 3 לנוהל הראיונות (מכיוון שנפגש עם צדדי ג' שלא ביחידות), אך קבע:
"6. נשאלת כעת השאלה האם יש בעובדה זו כדי להשליך על המשך כהונתו של הבודק ועל מתן חוות הדעת על ידו.
לצורך זה ראוי להשוות את מעמדו של הבודק למעמדו של בורר על פי חוק הבוררות.
בורר יכול ויועבר מתפקידו למשל, אם גילה משוא פנים כלפי צד זה או אחר או אם פעל שלא בתום לב.
התרשמותי היא שהבודק, על אף שהפר את הוראות סעיף 3 לנספח 2 לבקשה [נוהל הראיונות - מ"נ], לא פעל שלא בתום לב ולא גילה משוא פנים כלפי צד זה או אחר.
יש לזכור כי מסקנותיו של הבודק צריכות להישען לרוב על המסמכים הרבים שהומצאו לו.
יש לזכור כי השאלה אשר הועמדה בפניו היתה האם הנתבעים עשו שימוש בתוכנית העסקית של התובעים.