הנשיא א' ברק:
האם זכאי פלוני לפיצויים בגין התנהלות פגומה של הרשות המנהלית- זו השאלה המרכזית הניצבת בפנינו.
העובדות
1. המערערת מס' 1, חברת אבנעל חברה להפצה בע"מ (להלן: אבנעל) והמערערת מס' 2, חברת דאלי נעליים בע"מ (להלן: דאלי), עוסקות בייבוא נעליים ובהפצתן בארץ. חברת דאלי הינה חברת האם של חברת אבנעל. המערער מס' 3, יצחק שני (להלן: שני), היה בעל השליטה בדאלי ובאבנעל בתקופה הרלבנטית להליך זה (להלן יכונו השלושה: המערערים). חברת דאלי התקשרה בחוזה עם חברת PONY TRADING A.D., המקנה לה זכות הפצה בלעדית בישראל של נעלי PONY, המיוצרות במזרח הרחוק, לשנים 1988-1990. חברת דאלי התחייבה, במסגרת עסקה זו, לרכוש לפחות 15,000 זוגות נעליים בשנה. את מלאכת היבוא וההפצה ביצעו דאלי ואבנעל.
2. שר התעשייה והמסחר קבע (ביולי 1986) מדיניות יבוא לנעלי ספורט ממדינות המזרח הרחוק שיושמה על ידי הרשות המוסמכת לפי פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], התשל"ט-1979 (להלן: הרשות המוסמכת). במסגרת מדיניות זו החליטה הרשות המוסמכת ליתן רשיונות יבוא על דרך של הקצאת מכסות. כן נדרש היבואן לשמור על מחירי המינימום שקבע משרד התעשייה והמסחר. הרשות המוסמכת נוהלה, בתקופה הרלבנטית, על ידי סורולביץ, שכיהן כראש יחידת רישוי חטיבת טקסטיל ועור במשרד התעשיה והמסחר, ועל ידי המשיב 3 בע"א 1081/00. היא נסמכה על המלצותיה של ועדת היבוא והיצוא, שהוקמה מכוח סעיף 12 לפקודה. בראשה עמדה המשיבה 2 בע"א 1081/00. המערערים קיבלו, בשנים 1988-1989, מכסת יבוא שנתית שעמדה על כ- 29,000 זוגות נעלי ספורט ממדינות המזרח הרחוק.
3. ביום 20.10.1988 פורסמה כתבה עיתונאית אודות המערערים בעיתון "כותרת ראשית". נכתב בה כי בשנים 1986-1987 ייבאו המערערים נעליים מהמזרח הרחוק תוך "ניפוח" מחירים. "ניפוח" זה נעשה כיוון שמחירי הנעליים המיובאות היו נמוכים ממחירי המינימום, שקבעו הרשויות. כן נכתב כי המערערים ייבאו נעליים מתוצרת המזרח הרחוק, בהצהירם כי הנעליים יובאו מאיטליה. בכך הפחיתו את נטל המס המוטל על סחורה מיובאת ואף נמנעו מהצורך בקבלת רשיון יבוא. בעקבות הכתבה נפתחה חקירה כנגד המערערים. החקירה נוהלה בשנים 1988-1989 על ידי חוקרי אגף המכס וממצאיה הועברו לידי המשיבים 2-3, לצורך בחינת הממצאים וגיבוש החלטה על בסיסם. לטענת המערערים, לאחר פרסום כתבה זו החלו הרשויות להפלותם לרעה ולהתנכל להם במספר דרכים.
אחת, מכסות הייבוא נאכפו (בשנים 1988-1989) באופן שמפלה בינם לבין חברה מתחרה המייבאת נעלי NIKE: הפיקוח על עמידת המערערים במכסות שהוקצו להם היה קפדני ומחמיר בהשוואה לפיקוח על החברה המתחרה. חברה זו חרגה ממכסותיה ללא התייחסות הולמת של הרשויות. כן חויבו המערערים לעמוד בתנאים מחמירים מאלה שהוצבו לחברה המתחרה לצורך קבלת רשיון הייבוא.
שתיים, מכסות הייבוא לשנת 1991 ניתנו באיחור ניכר, לא לפני שהועלו תעריפי המכס והמיסים על הייבוא.
שלוש, לשמן של אבנעל ודאלי במחשבי אגף המכס הוסף (בשנת 1989) סימן כוכבית, אשר משמש "אות אזהרה" המאותת כי החברה המסומנת חשודה בהפרת חוקי הייבוא. הכוכבית הוסרה ביוני 1991. לטענת המערערים, סימון זה גרר פיקוח קפדני על הסחורה המיובאת ויצר עיכובים בשחרורה ממשרדי המכס.
ארבע, המשיבים התנכלו למערערים בשנים 1989-1991. ההתנכלות התבטאה בפשיטות של חוקרי המכס ומע"מ על משרדיהם ובביצוע ביקורות קפדניות למשלוחי הנעליים שיובאו על ידם, בין היתר, על ידי מכון התקנים.
חמש, המשיבים סירבו להקצות למערערים רשיונות יבוא לשנת 1990, בין היתר בשל החשדות בדבר "ניפוח" מחירים. בעשותם כן המשיבים שללו מהמערערים את זכות הטיעון, תוך שהם מוסרים הנמקה שגויה: בעוד שלמערערים נמסר כי הסירוב להנפיק רשיונות נובע מן הרצון להגן על תוצרת הארץ, הסיבה האמיתית הייתה נעוצה בפרשת ניפוח המחירים. זאת ועוד, הרשות המוסמכת אף הדגישה בפני המערערים, לאחר פניות חוזרות ונשנות מצדם, כי פרשת ניפוח המחירים היא בבחינת "עניין סגור". להשלמת התמונה יוער, כי המערערים עתרו לבית המשפט הגבוה לצדק כנגד התנהלות המשיבים בעניין רשיונות הייבוא לשנת 1990. העתירה נמחקה לאור הסכמה אליה הגיעו הצדדים (בנובמבר 1990), לפיה מכסות הייבוא שנשללו מהמערערים יוחזרו בשנים 1990-1991. לטענת המערערים, התנהלות המשיבים על חמשת פרטיה גרמה להם נזקים, בגינם על המדינה לפצותם. לפיכך, הגישו (ביום 21.10.99) תביעה לבית המשפט המחוזי. התביעה התבססה על עילה נזיקית של רשלנות ועל עילה של הפרת חובות מן המשפט המנהלי.
פסק דינו של בית משפט קמא
4. בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' צבן) בחן את טענות המערערים אחת לאחת. בעניין
האכיפה המפלה קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבים אכן פיקחו בצורה דווקנית וקפדנית על עמידתם של המערערים במכסה שהוקצתה להם. לעומתם, החברה המתחרה חרגה באופן משמעותי ממכסותיה לשנת 1988, בלא התייחסות הולמת של המשיבים. בית המשפט מצא, כי המערערים חויבו, כתנאי לקבלת רשיונות הייבוא, להציג אישור רואה חשבון ולהתחייב שלא למכור יותר מ- 500 זוגות נעליים בחצי שנה לכל חנות המשתייכת לרשת המופעלת על ידי אבנעל. החברה המתחרה לא נדרשה לעמוד בתנאים דומים. חרף ממצאים אלה לא הטיל בית המשפט אחריות בנזיקין בגין האכיפה המפלה, בקובעו כי לא הוכח הנזק שנגרם עקב האכיפה המפלה. בית המשפט הוסיף ובחן את הסוגיה במסגרת עילה של הפרת חובה מן המשפט המנהלי. נקבע כי התנהגות המשיבים מהווה הפרה של חובת איסור אפליה מהמשפט המנהלי. על הפרה זו פסק בית המשפט למערערים פיצוי בגין "נזק כללי", שאינו ניתן לכימות, המבטא את הפגיעה הטמונה בהתייחסות המפלה של המשיבים כלפי המערערים.
5. בעניין
הקצאת רשיונות יבוא לשנת 1991, נמצא כי רשיונות אלה ניתנו למערערים רק בחודש אפריל 1991 לאחר שהועלו תעריפי המכס והמסים על יבוא ובוטלו מכסות היבוא (כך שממילא ניתנו רשיונות יבוא לכל דורש). נקבע עם זאת, כי המערערים שהשתהו בבקשה לקבלת רשיונות יבוא. בקשותיהם הוגשו רק בחודשים מרץ ואפריל 1991, כך שאין להם להלין אלא על עצמם.
6. בעניין
אי הסרת הכוכבית משמותיהן של אבנעל ודאלי במחשבי אגף המכס, נקבע כי היה על המשיבים לפעול להסרת סימן הכוכבית עת הסתיימה החקירה והוחלט (במרץ 1990) שלא להקצות למערערים רשיונות יבוא לשנת 1990. המשיבים גרמו לעיכוב מיותר של 15 חודשים בהסרת סימן הכוכבית, אשר הוסרה רק ביוני 1991. התמהמהות מיותרת זו, קבע בית המשפט, מהווה התרשלות של המשיבים המצדיקה מתן פיצויים. פיצוי זה סווג על-ידי בית משפט קמא כפיצוי נזיקי (בגין עוולת הרשלנות) תחת הראש של "נזק כללי", שאינו בר כימות.
7. בעניין
ההתנכלויות למערערים בשנים 1989-1991, בית המשפט מצא, כי התנהלות המשיבים היתה מוצדקת ונעשתה על רקע החקירה שנוהלה באותה עת כנגד המערערים וממצאיה. בית המשפט דחה את הטענה לפיה הפשיטות על משרדי המערערים והבדיקות הקפדניות של הסחורה המיובאת מהווים התנכלות שיש להטיל בגינה אחריות בנזיקין.
8. באשר
לסירוב המשיבים להקצות למערערים רשיונות יבוא לשנת 1990, נפסק, כי עצם הסירוב היה מוצדק, לאור החקירה שהתנהלה כנגד המערערים. נקבע על כן כי לא הופרה חובת זהירות של המשיבים כלפי המערערים. מכאן המשיך בית המשפט ובחן סוגיה זו גם במסגרת המשפט המנהלי. בית המשפט קבע, כי המשיבים נתנו הנמקה שגויה ומוטעית להחלטתם שלא להקצות רשיונות, תוך שלילת זכות הטיעון של המערערים. הדבר מקים למערערים זכות לפיצוי בגין נזקם. גם פיצוי זה סווג על ידי בית המשפט המחוזי כ"נזק כללי", שאינו ניתן לכימות, המבטא את הפגיעה הטמונה בהתנהלות הפגומה של המשיבים ונפסק על בסיס עילה של הפרת חובות מהמשפט המנהלי. בסיכומו של עניין נקבע, כאומדן, כי יש לפסוק למערערים נזק כללי בסכום כולל של 100,000 ש"ח, המפצה על האכיפה המפלה (עוולה מנהלית), על ההנמקה השגויה והפרת זכות הטיעון (עוולה מנהלית) ועל ההתרשלות באי הסרת סימון הכוכבית (עוולת הרשלנות).
טענות הצדדים
9. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו שני ערעורים. אחד מטעם המערערים (ע"א 1081/00) ושני מטעם המשיבים (ע"א 1279/00). למערערים טענות כנגד מיעוט הפיצויים וכנגד אי פסיקת פיצוי בגין הסירוב להקצות רשיונות יבוא לשנת 1991 ובגין התנכלויות המשיבים בשנים 1989-1991. המשיבים, מצידם, חולקים על פסק הדין מכל וכל. טענתם העיקרית מופנית כנגד חיובם בפיצוי בשל הפרת חובות מנהליות. לטענתם, אין בנמצא עילת תביעה המבוססת על המשפט המנהלי מכוחה ניתן לפסוק פיצויים. טענה נוספת מתייחסת לאכיפה המפלה. לדברי המשיבים, האכיפה הקפדנית היתה מוצדקת, מאחר שהיא נבעה מהחשדות שיוחסו למערערים. גם ההתמהמהות בהסרת הכוכבית נבעה מהחשדות ואינה מקימה עילה בנזיקין. לבסוף, המשיבים יוצאים כנגד פסיקת הפיצויים על בסיס של נזק כללי הנשען על "אומדנא דדיינא", ללא ראיות לקיומו של נזק.
המסגרת הנורמאטיבית
10. אין חולק על קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) בנזיקין של המשיבים כלפי המערערים. המחלוקת היא בשאלת ההתרשלות והנזק ולצידן התעוררה שאלת קיומה של עילת תביעה מנהלית. נבחן, אפוא, שאלות אלה, תוך התייחסות נפרדת לכל אחת מהעילות שביסוד התביעה.
אכיפה מפלה
11. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי המערערים לא ביססו קיומה של אכיפה מפלה. הקביעה לפיה התנהלות של רשות פלונית היא מפלה אינה אך קביעה עובדתית הנסמכת על השוואת נתונים של מכסות יבוא בין שתי חברות שונות. מבחינה מעשית אכיפה חלקית או מדגמית היא, לעיתים, כורח המציאות. לרשויות המינהל תקציב מוגבל לאכיפת המדיניות המותווית. על כן, מדיניות אכיפה שונה מחברה לחברה כשלעצמה אינה מהווה אפליה (ראו: בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 304-305 (להלן: זקין)). תהא זו הפליה אם ננקטת אכיפה שונה מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה (ראו: שם, 305). לדעתי, לא הונחה תשתית עובדתית ממנה ניתן להסיק כי המשיבים הפלו את המערערים. אכן, לא שרירות אלא חשדות בדבר עבירות על חוקי הייבוא הן שעמדו ביסוד מדיניות האכיפה של המשיבים. חשדות דומים לא התעוררו ביחס לחברות אחרות. ממילא אין לומר כי המשיבים נהלו אכיפה מפלה כלפי המערערים. זו חובתה של הרשות לבדוק את החשדות לאשורן ולוודא שאינן חוזרות על עצמן. על כן, ערעור המשיבים בעניין זה מתקבל.
מתן רשיון היבוא לשנת 1991 באיחור