השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט נ' ישעיה), שבגדרו נדחתה תביעתו של המערער לפיצויים בגין נזקים, שלטענתו נגרמו לו בעקבות ניתוח לתיקון בקע מפשעתי שבוצע בו בשנת 1996.
אפתח בהצגת הנתונים העיקריים הצריכים לעניין.
העובדות הרלבנטיות וחוות דעת המומחים
2. המערער, יליד 1960, נולד עם אשכים טמירים (אשכים שלא ירדו למקומם הטבעי בשק האשכים). בשנת 1977, בהיותו בן כ-16.5, עבר המערער ניתוח לתיקון המום המולד (להלן: הניתוח לקיבוע האשכים). בניתוח - האשך השמאלי הורד לשק האשכים, אך הורדת האשך הימני לא צלחה במלואה, והוא קובע לעצם האגן התחתונה. במהלך שירותו הצבאי עבר המערער ניתוח לכריתת האשך הימני, שהיה מנוון.
3. בגיל 36 אובחן המערער כסובל מבקע מפשעתי ובתאריך 13.6.1996 עבר ניתוח לתיקון הבקע - הוא הניתוח מושא הערעור שבפנינו (להלן: הניתוח). הניתוח בוצע על ידי הכירורג ד"ר קוגן (המשיב 1), במרכז הרפואי "קפלן" (המשיב 2), אשר בבעלות שירותי בריאות כללית (המשיבה 3) (המשיבים 3-1 יכונו להלן ביחד: המשיבים).
4. בשנת 2003, כמעט שבע שנים לאחר ביצוע הניתוח, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה בנזיקין נגד המשיבים, כמו גם נגד המשיבה 4, היא המבטחת של המשיבים. המערער טען כי הניתוח גרם לו לפגיעה ניוונית באשך השמאלי הנותר, וכתוצאה מכך הוא נותר עקר וסובל עקב כך מנזקים שונים, שאותם מנה בכתב התביעה. בתביעתו טען המערער כי הפגיעה בו היא תוצאה של התרשלות המשיבים בניתוח, אשר הביאה לסיבוך מסוים, שבתורו גרם לנזק באשך הנ"ל. המערער טען עוד כי המשיבים התרשלו בכך שלא הציגו בפניו חלופות, אשר הלמו את מצבו הרפואי המיוחד - כבעל אשך אחד. עוד גרס המערער כי הפעולה הכירורגית שבוצעה בו היתה הפעולה הפחות מתאימה בנסיבות העניין. המערער טען עוד כי אין הוא יכול לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזקו ולכן חובת ההוכחה לכך שלא היתה רשלנות - מונחת על כתפי המשיבים.
5. לשם תמיכה בתביעתו הגיש המערער, בין היתר, חוות דעת שערך ד"ר אמנון זיסמן, מומחה בתחום האורולוגיה (קודם לכן הגיש המערער חוות דעת מטעם ד"רמאיר פרט, אולם הלה נפטר לאחר הגשת חוות הדעת ועל כן זו הוחלפה בחוות דעתו של ד"ר זיסמן). ד"ר זיסמן גרס כי ניתן לייחס סימנים שונים שהופיעו אצל המערער לאחר הניתוח, ובהם, לטענתו, נפיחות ואודם של אשך שמאל בליווי כאבים - לסיבוך מסוג Ischemic Orchitis (להלן גם: הסיבוך), העלול להיגרם בניתוחי תיקון בקע. בסיבוך מסוג זה נפגע האשך עקב סגירה הדוקה מדי של התעלה המפשעתית - הפוגעת ביכולת אספקת הדם לאזור, דבר הגורם לכאב ועלול להביא לניוון האשך. ד"ר זיסמן ציין כי בניתוח בקע מפשעתי לאדם במצבו של המערער נדרשת תשומת לב מיוחדת בשל היותו בעל אשך בודד, שאף נותח בעבר. מכאן שסגירת האזור בסיום הניתוח היתה צריכה להיעשות במשנה זהירות - דבר שלא נעשה במקרה דנן, לטענת ד"ר זיסמן. זאת ועוד - בשל מצבו הרגיש של המערער, מצא ד"ר זיסמן כי היה על רופאיו להציג בפניו חלופות נוספות, אשר הסיכון בהן לפגיעה באשך נמוך יותר מהטיפול בו בחרו.
6. לחיזוק טענתו של המערער כי המשיבים התרשלו בעת הטיפול בו, הוא הוסיף כי המשיבים לא הנחו אותו לערוך בדיקת פוריות טרם הניתוח. לביסוס טיעון זה הציג המערער את חוות דעתו של ד"ר אריה רזיאל, מומחה למחלות נשים, פוריות ויילוד, שציין כי בשל מצבו הרפואי של המערער ובהינתן פוטנציאל הפגיעה באשך, היו רופאיו צריכים לבצע בדיקת זרע מקדימה ולשקול הקפאת זרע לפני ביצוע הניתוח כגיבוי.
הצדדים הגישו גם חוות דעת פסיכיאטריות, אולם לא מצאתי שיש בהן כדי לתרום להבנת המקרה, או להכרעה בו. גם בית המשפט המחוזי לא הזכיר חוות דעת אלה בפסק דינו.
7. המשיבים דחו את טענות המערער, וטענו מנגד כי עקרותו של המערער נובעת ממצבו הרפואי הקודם, ולא מהניתוח שבוצע בו. עוד הוסיפו המשיבים שממילא לא ארע בעקבות הניתוח אותו סיבוך נטען של Ischemic Orchitis. כמו כן דחו המשיבים את הטענות בדבר רישום רפואי לקוי, נושא שאף הוא הועלה על ידי המערער.
לתמיכה בטענותיהם הסתמכו המשיבים על חוות דעתו הרפואית של פרופ' עמי סידי, מומחה לכירורגיה אורולוגית ומנהל המחלקה האורולוגית במרכז הרפואי וולפסון, שדחה את טענות ד"ר זיסמן. הוא גרס כי מצבו הרפואי של המערער טרם הניתוח - כמי שנולד עם אשכים טמירים, שנעשה נסיון להורידם בגיל מאוחר - הוא שהוביל לעקרותו ולנזקיו הנטענים, ולא הניתוח. פרופ' סידי נסמך, בין היתר, על הביופסיה שנלקחה משני האשכים בשנת 1977, אשר הצביעה, לדעתו, על ניוון מוחלט של מערכת ייצור תאי הזרע. פרופ' סידי נשען גם על בדיקת המערער בוועדה הרפואית של צה"ל לקביעת פרופיל צבאי, שבה נקבע כי קיימת פתולוגיה באשכים עם הפרעות אנדוקריניות. פרופ' סידי הוסיף וקבע שבלא קשר לקיום הנזקים הנטענים בגופו של המערער קודם לניתוח, ממילא ניתן לקבוע שלא היתה התרשלות בניתוח ואין בסיס לטענה כי התרחש במקרה זה הסיבוך בו דיבר ד"ר זוסמן.פרופ' סידי גרס שהסיבוך שד"ר זיסמן טען לו הוא חריג ביותר וגורם לתסמינים חריפים ומובהקים, כך שלא סביר שאם אכן היה מתרחש - היה הדבר נעלם מעיניהם של הרופאים השונים שבדקו את המערער לאחר הניתוח, או כי המערער היה יכול להתנהל באופן רגיל, מבלי לחזור ולפנות לקבלת עזרה רפואית. מכאן הוא הסיק שסביר כי סיבוך זה כלל לא אירע, וממילא לא גרם נזק למערער.
תימוכין נוספים לעמדתם, כי המערער היה כבר עקר עובר לניתוח, מצאו המשיבים בחוות דעת רפואית שערך ד"ר עפר גונן, מומחה לרפואת נשים, יילוד ולקויי פריון. הלה סקר את סיכויי הפריון של המערער נוכח ההיסטוריה הרפואית שלו. ד"ר גונן קבע כי אין לראות בניתוח סיבה למצב חוסר הפריון של המערער, וגרס עוד כי בחינת הניתוח על יסוד הרישומים הרפואיים - לא תומכת בטענה כי התרחש סיבוך כלשהו הקשור לאשך, שהיה בו כדי לפגוע בפריון המערער. יצוין כי אף חוות דעת זו לא קיבלה התייחסות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד.
8. משהוצגו לפניו חוות הדעת הרפואיות הנוגדות הנ"ל - בחר בית המשפט המחוזי הנכבד למנות מומחה מטעמו, את ד"ר יעקב בן חיים, מומחה לאורולוגיה ומנהל היחידה לאורולוגית ילדים בבית החולים דנה במרכז הרפואי תל-אביב.
ד"ר בן חיים הגיע למסקנות דומות לאלה של פרופ' סידי, המומחה מטעם המשיבים. ד"ר בן חיים סיכם כי "באופן חד משמעי, הסיבות למצב האשך והפוריות של [המערער] נובעות מהעובדה שנולד עם מום מולד של אשכים טמירים דו צדדית ומכך שעבר ניתוח לקיבוע האשכים רק בגיל מאוחר מאד - 16 שנים." (עמ' 4 לחוות דעתו; ההדגשה במקור, התוספת בסוגריים שלי - ח"מ). ד"ר בן חיים הסכים אמנם עם מסקנותיו של ד"ר רזיאל, שלפיהן כאשר גבר עם אשך בודד עובר ניתוח עם פוטנציאל ולו קטן לפגיעה באשך - יש לבצע בדיקת זרע מקדימה ולשקול להקפיא זרע כגיבוי. הוא חלק עם זאת על כך שבמקרה הנוכחי יש להחיל תובנה זו - נוכח ההיסטוריה הרפואית של המערער ותוצאות הביופסיה של האשך, שהראו פגיעה בו. לשיטתו: "בספירת זרע לפני הניתוח בודאות לא היה נמצא זרע (אזוספרמיה) ולכן ממילא לא ניתן היה להקפיא זרע" (עמ' 5 לחוות דעתו; ההדגשה במקור - ח"מ).
ד"ר בן חיים הוסיף וקבע כי אין כל תימוכין לטענת המערער, שלפיה הניתוח גרם לסיבוך מסוג Ischemic Orchitis, שהיה בו כדי לגרום לפגיעה באשך (שממילא, כך נאמר, היה מנוון עובר לניתוח). ד"ר בן חיים ציין כי אין ברישומים הרפואיים אינדיקציה לתלונה, או לסימן אופייני לפגיעה באשך מידלאחר ניתוח הבקע, וכי התלונות הראשונות של המערער על כאבים הופיעו רק לאחר מספר שבועות ממועד הניתוח - נתונים שאינם מתיישבים עם הטענה לסיבוך האמור. עוד הוסיף ד"ר בן חיים כי הסיבוך הנטען היה בו כדי להביא לניוון האשך בדרך של פגיעה באספקת הדם, אך בדיקת אולטראסאונד-דופלר הראתה שאספקת הדם לאשך תקינה. מכאן מסקנתו של ד"ר בן חיים כי אי-פוריות המערער היא תוצאה של המום המולד שלו ושל ביצוע ניתוח הקיבוע רק בגיל 16, ולא עקב התרשלות כלשהי של המשיבים.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
9. בית המשפט המחוזי הנכבד אימץ את חוות דעתו הרפואית ומסקנתו של המומחה מטעמו, ד"ר בן חיים, אשר נתמכו הן בחוות דעתו של פרופ' סידי, והן ברישומים הרפואיים ולפיהם - לא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח, מושא התביעה, לבין הנזקים הנטענים. בפרט, ציין בית המשפט, כי כלל הממצאים מעידים על כך שהנזקים שנגרמו בגופו של המערער, ובעיקר עקרותו, נוצרו לפני ביצוע הניתוח. בנוסף קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי לא הוכחה התרחשות סיבוך מסוג Ischemic Orchitis כתוצאה מן הניתוח. בית המשפט דחה את טענות המערער הקוראות להעברת נטל הראייה מכח הכלל "הדבר מעיד על עצמו", או בהתבסס על דוקטרינת הנזק הראייתי, זאת נוכח היותם של הרישומים הרפואיים - ראויים. בית המשפט הדגיש כי הראיות ממילא מובילות באופן ברור למסקנה שמצבו של המערער אכן איננו נובע מהניתוח ועל כן אין בהעברת הנטל המבוקש - משמעות ותועלת מבחינת המערער.
נוכח כל האמור - דחה בית המשפט המחוזי הנכבד את התביעה.