פסק-דין בתיק וע 1415/05

צבי פרידמן, רו"ח

א.         פתח דבר

          עניינו של הערר שבפנינו הוא בסוגיה משפטית בשאלה מהו יום הרכישה של זכויות בניה שנוספו למקרקעין בעקבות אישור תוכנית בנין ערים (תב"ע) חדשה. האם יום אישור התב"ע (כעמדת העוררים) או יום רכישת המגרש שבגינו אושרה התב"ע החדשה (כעמדת המשיב).

ב.         רקע עובדתי

          להלן העובדות הרלוונטיות הכוללות עובדות אליהן הגיעו הצדדים להסכמה במסגרת רשימת פלוגתאות ומוסכמות שהוגשה לועדה:

          1.      בתאריך 1.8.1995 רכשו העוררים מעופר מירצקי ושות'- שכון דן (שותפות רשומה) זכויות חכירה מהוונות במגרש הידוע כחלקה 929 בגוש 6623 (להלן: "המגרש"), המהווה חלק ממתחם הידוע כ"מתחם תע"ש" בשיכון דן ת"א, אשר בבעלות מדינת ישראל.

          2.      במועד רכישת הזכויות במגרש חלה עליו תוכנית בנין עיר תא/ 2589 בת תוקף שאושרה ב- 3.3.1995 (להלן: " התב"ע הראשונה") ועל פיה בנו העוררים על המגרש בנין משרדים בן 6 קומות מעל 2 קומות מסחריות ו- 3 מרתפי חניה, הידוע כ"מרכז טופ דן". בנית הבניין ואכלוסו הושלמו במהלך שנת 1999.

          3.      בתאריך 31.12.1999 מכרו העוררים את זכויות החכירה במגרש ובבניין שנבנה עליו (על שוכרי היחידות שבו) לחברות הביטוח מגדל והמגן (להלן" "הרוכשות") (המגרש והבניין שעליו יקראו להלן- המקרקעין או הנכס).

                   (העסקה מיום 31.12.99 תקרא להלן - העסקה הראשונה).

          4.      העסקה הראשונה דווחה כדין למשיב והמשיב נתן אישורים מתאימים לרישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין ע"ש הרוכשות ובהתבסס על אישורי המשיב כאמור, נרשם הנכס (בשלמות) בלשכת רישום המקרקעין ביום 21.11.00 ע"ש הרוכשות.

          5.      במסגרת העסקה הראשונה הוקדש בהסכם המכר פרק מיוחד העוסק בתוספת זכויות בניה למגרש- סעיף 9 להסכם המכר, ובו נכתב מפורשות כי העוררים, באמצעות השותפות, מטפלים ביזום תב"ע מתקנת לתב"ע הראשונה החלה על המגרש (להלן: "התב"ע החדשה") להוספת זכויות בניה נוספות לבנין (4,500 מ"ר שטחים עיקריים למשרדים והסבת שטחי מרתף עליון בשטח של עד 1,250 מ"ר, משטחי שירות לשטחים עיקריים) ונקבע הסדר לרכישת זכויות אלו אם ולכשתאושר התב"ע החדשה.

          6.      התב"ע החדשה אושרה ביום 18.2.2004 ופורסמה בילקוט הפרסומים 5273 מיום 18/2/2004. עפ"י התב"ע החדשה הוספו 3,000 מ"ר בנויים למשרדים מעל קומת המסחר וכן קביעת תנאים להמרת 1,500 מ"ר בקומת מרתף עליון לשימוש מסחרי או למשרדים.

          7.      נוצר עימות בין הצדדים להסכם המכר אשר הוביל לכדי הליך משפטי, שבסופו חתמו הצדדים בתאריך 28.6.04 על הסכם פשרה (להלן: " העסקה השנייה") ולפיו רכשו הרוכשות מהעוררים תוספת זכויות למקרקעין בהיקף של 3,000 מ"ר שטחים עיקריים למשרדים בלבד (להלן: " זכויות הבניה הנוספות").

          8.      העוררים דיווחו למשיב ב- 16/8/2004 על העסקה השנייה בדרך של הגשת שומה עצמית והצהירו כי יום אישור התב"ע החדשה מהווה את יום רכישת זכויות הבניה הנוספות, תוך שהם מייחסים לעלות שווי הרכישה סכום סמלי של 1 ש"ח (ראה נספח ו' לכתב הערר).

          9.      המשיב לא קיבל את עמדת העוררים וקבע את יום הרכישה של זכויות הבניה הנוספות כיום רכישת הזכויות במגרש ומכאן הערר שבפנינו.

ג.          סלע המחלוקת

          סלע המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים היא: מהו יום הרכישה של זכויות הבניה הנוספות לצורך חישוב השבח במכירתן ולצורך החיוב במס מכירה?

          עמדת העוררים היא כי זכויות הבניה הנוספות נוצרו (לראשונה) עם אישור התב"ע החדשה, קרי ביום 18.2.2004. כאשר נולדו זכויות בניה נוספות אלו, לא היו לעוררים כל זכויות במקרקעין או זיקה למגרש, שכן הנכס הועבר ונרשם בשלמותו על שם הרוכשות כ- 3 שנים קודם לכן (ב- 21.11.00), ונוצר ניתוק ממשי בין המקרקעין לזכויות הבניה הנוספות המתייחסות לו. לפיכך, לטענת העוררים, יש לראות ביום אישור התב"ע החדשה כיום היווצרות/ רכישת זכויות הבניה הנוספות. לפיכך, בשומה העצמית הצהירו העוררים כי יום אישור התב"ע החדשה (18/2/04) מהווה את יום רכישת זכויות הבניה הנוספות ובהתאם להוראות סעיף 72ד(א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג- 1963 (להלן: "חוק המיסוי או החוק") ביקשו העוררים לקבל פטור ממס מכירה בגין מכירת זכויות הבניה כאמור וכי חישוב מס השבח יהיה בהתאם להוראות סעיף 48ב. לחוק (כפי שתוקן בתיקון מס' 50 לחוק).

          עמדת המשיב היא כי יום הרכישה של זכויות הבניה הנוספות הוא יום רכישת המגרש ע"י העוררים (קרי, ביום 1.8.1995), היות וזכויות הבניה צמודות לקרקע, ולפיכך חייב את העוררים במס מכירה ובמס שבח החל על מקרקעין שנרכשו לפני 7.11.01.