פסק-דין בתיק וע 1090/06

צבי פרידמן, רו"ח

א.      פתח דבר

          עניינו  של  ערר  זה  בבקשת  העורר לקבל פטור מתשלום מס שבח לפי סעיף 49 ב(5) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג- 1963 (להלן: " החוק" או " חוק המיסוי" או " חוק מיסוי מקרקעין")  במכירת דירת מגורים שהייתה בבעלותו, והוא דן בשאלת נפקותו של הרישום בלשכת רישום המקרקעין באשר לאופן העברת הזכויות בנכס- אם במתנה ואם בירושה- לצורך החיוב במס שבח.

          לטענת העורר התקבלה הדירה בירושה מאביו, ואילו המשיב טוען כי הדירה נתקבלה במתנה ולכן לגביה לא זכאי העורר לפטור ממס מכח סעיף 49 ב(5) לחוק.

ב.      רקע עובדתי

          העובדות הרלוונטיות לערר זה פורטו ברשימת המוסכמות והפלוגתאות אותה הגישו הצדדים לועדה והם כדלקמן:

          1.      ביום 18/10/95 חתם אביו של העורר על תצהיר בו הצהיר על העברה במתנה, ללא תמורה, של הבעלות בדירה שברח' בבל 8א' בפתח תקווה הידועה כתת חלקה 3 חלקה 272 בגוש 6375 (להלן: " הדירה" או " הדירה נשוא הערר").

          2.      עסקת המתנה דווחה למנהל מיסוי מקרקעין ומס הרכישה המופחת שולם ביום 30/11/95.

          3.      לפני השלמת עסקת המתנה ברישום הדירה ע"ש העורר בספרי רשם המקרקעין נפטר אביו של העורר.

          4.      האב לא ביטל את המתנה לפני פטירתו ובהתאם לכך לא הגיש למשיב בקשה על ביטול המתנה.

          5.      על פי צוואת אביו המנוח שאושרה בבית המשפט, ירש העורר את כל רכושו של אביו.

          6.      העורר רשם בלשכת רישום המקרקעין את הדירה על שמו על פי צוואה ולא על פי עסקת המתנה.

          7.      ביום 22/11/04 מכר העורר דירת מגורים אחרת (דירה בגוש 6143 חלקה 717/8) וקיבל בהתאם לבקשתו פטור ממס שבח.

          8.      ביום 20/6/05 מכר העורר את הדירה נשוא הערר.

ג.         סלע המחלוקת

            האם הזכויות הקנייניות בדירה נשוא הערר הועברו לעורר מכח צו ירושה (או אז יהא זכאי לפטור ממס מכח סעיף 49 ב (5) לחוק) או מכח המתנה שהעניק האב לבנו ולכן תהא מכירת הדירה חייבת במס שבח. או ביתר פירוט, האם בנסיבות דנן, יש לעורר הזכות לבחור לפי איזו דרך קיבל את זכותו בדירה, האם במתנה או בדרך של ירושה, האם רשאי היה העורר לבטל את זכותו לקבל הדירה במתנה לאחר פטירת אביו ולהעדיף את קבלת הדירה בדרך של ירושה, האם עצם רישום הדירה על פי צו הירושה באישור בית המשפט מהווה הודעה מכללא על ביטול המתנה, או שמא לאור הוראותיו המיוחדות של חוק מיסוי מקרקעין (הגדרת "מכירה") הדירה שהועברה לעורר במתנה אינה יכולה להיות נושא לוויתור מצידו לאחר מות אביו ואין אפשרות להתעלם מההליך של מתן המתנה הגם שלא הושלמה ברישום.

ד.         טענות העורר (בתמצית)

          1.      כל עוד לא בוצע הרישום בפועל בספרי רשם המקרקעין על שם מקבל המתנה לא הושלמה המתנה ומקבל המתנה מחזיק בידיו רק התחייבות למתנה (וראה בעניין זה תמש 1970/02 בעניין התובע אורי שטנדל).

          2.      בע.א 146/76 פוגל נ' מס שבח (ל"א (1) 354) קבע בית המשפט העליון כי בעת שנותן המתנה הלך לעולמו רשאי היה המערער לדרוש שחלקו של המנוח יועבר לו על פי אחת משתי זכויות שהיו בידי המערער, זכות המתנה או זכות הירושה, ומאחר שהמערער בחר לקבל את הקרקע בדרך של רישום ירושה, בטלה כתוצאה מבחירה זו האפשרות לקבל את המקרקעין על פי הסכם המתנה.